論軟法效力兼論法律效力之本源

江必新

軟法亦法，有其相應效力。本文擬釋軟法效力之義，明其本源，題其要旨。

一、軟法效力的概念

(一)軟法

人們通常在三種意義上使用軟法這個概念:一種是形式較“硬”但實效較“軟”的法，即符合法規范的標準制式要求，但罰則不夠嚴厲。〔1〕例如關于酒駕的法律規定，以2009年整治酒駕專項行動為分水嶺，之前的被認為是“軟法”，之后的被認為是“硬法”。或者在現實生活中較少受到重視，執行也明顯不力的法。〔2〕被舉例較多的有《勞動合同法》、《食品安全法》、《傳染病防治法》、《環境保護法》等。另一種剛好相反，是指實效可能較“硬”，但形式卻較“軟”的法。這種類型的法規范往往發揮著較強的社會調控作用，但不具有法規范的標準制式:或者并非立法機關制定;或者雖然是立法機關制定的，但是“行為模式未必十分明確;或者雖然行為模式明確，但是沒有規定法律后果;或者雖然規定了法律后果，但主要為積極的法律后果”。〔3〕參見羅豪才:“公共治理的崛起呼喚軟法之治”，《新華文摘》2009年第7期。第三種指的是道德、民俗、宗教教義、政策、法理、潛規則等不是法的“法”，這些社會規范雖然也有與法規范相類似的功能，可以被概括為“準法”、“類法”，但它們從根本上說并不是法。

應該說，三種認識并無對錯之分、優劣之別，不過是因研究旨趣相異而形成的在相同介質下的不同內涵而已。從研究價值上看，第一種用法把法律實施問題置于聚光燈下，而該問題恰恰是法律體系形成后我國法治建設所要解決的主要矛盾;第二種用法區分了制式的法與非制式的法，進而觸及不同類型法規范效力漸變梯度之精微;第三種用法關注傳統意義上的法與其他行為規則的融通之處，跳出法外，在更為宏大的“使人類受規則統治的事業”中來認識和分析法規范。三種用法各有獨特價值。本文聚焦于法規范制式與其效力的關系，故在第二種意義上使用軟法這一概念，并認為軟法是具有制式法規范的基本要素但又欠缺某些要素的法規范。要交代的是，“制式的法”和“非制式的法”是本文新造的概念。“制式”系指合乎標準和規格的樣式，因此，所謂“制式的法”，即來源權威、要素齊整、樣式標準的法律規范;而所謂“非制式的法”，則是或者并非立法機關制定，或者構成要素欠缺，或者樣式不夠典型的法律規范的統稱。

(二)軟法效力

軟法效力指的是軟法規范在時間、地域、對象、事項等維度中所具有的作用力。對這個定義，解釋如下:

第一，軟法效力是一種力，而不是這種力產生的結果。效力一詞的基本語義有兩項:一是“由行為產生的有效結果”;〔4〕《辭海》(縮印本)，上海辭書出版社1980年版，頁1468。二是“使某種行為發生效果之力”。〔5〕中華學術院:《中文大辭典》(第四冊)，臺灣華岡出版有限公司1979年版，頁899。基于“效力”原義之別，對軟法效力也有不同理解。本文認為，軟法效力發揮的結果狀態是法律實效，表現為現實的法律秩序。法律實效的產生需要以軟法效力作為必要前提，但除軟法效力之外，還有其他變量的參與。對于完全沒有實效，或沒有相應實效的軟法規范，并不能認為它不具有“效力”。因此，把軟法效力定位于一種力，而不是一種客觀結果更為妥當。

第二，軟法效力是一種作用力，而不是作用力的范圍。傳統上一般把法律效力定義為法規范的生效范圍，即法規范對什么人、什么事項、在什么地方和什么時間產生效力。〔6〕參見《中國大百科全書·法學卷》，中國大百科全書出版社1984年版，頁85;孫國華主編:《法理學教程》，中國人民大學出版社1994年版，頁441頁。法律效力是與效力范圍緊密聯系但又不完全相同的兩個概念，不能直接在二者之間劃等號，這一點在法學上已有共識。

第三，軟法效力是一種法律上之力，而不是現實或道德上之力。弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)在“軟法是沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”的界定中區分了法律約束力與實際效力，被學界引為經典。但是，這個區分過于模糊和含混，不僅不能解決問題，反而帶來更多的問題(如實際效力與法律約束力到底有何區別、實際效力從哪里來等)。〔7〕嚴格地說，法律約束力并不等于法律效力(參見唐烈英:“論法律效力與法律約束力”，《現代法學》1995年第2期)。但是法律約束力是法律效力的核心部分，沒有法律約束力可約等于沒有法律效力。實際上，法律效力就是法律作用于社會的現實力量，這種力量“始于其效力的發生，而終于其效力的廢止。就此而論，法律效力無異于法律的生命力”。〔8〕陳世榮:“法律效力論”，《法學研究》1994年第4期。一個有生命的法規范肯定有效力，這種效力必然是法律效力，法律效力可以統攝并衍生“實際效力”或者“道德效力”，但不可能出現只有實際效力或道德效力而沒有法律效力的情況。

二、軟法效力的本源

軟法究竟有無效力?這個問題需要深入探討。本文認為，對此不宜籠統回答。軟法是一個容納了所有非典型的、非制式的法規范的集合概念。盡管每一個法規范都試圖具備效力，產生可以作用于社會的現實力量，但只有一部分能成功做到這一點。而判斷哪些軟法規范具有效力，關鍵在于明確軟法效力的本源問題。

德國法理學大師伯恩·魏德士認為，如果不打算充當麻木的法律技術匠角色，人們必須對為什么當為以及法的效力依據確立自己的立場。〔9〕參見(德)伯恩·魏德士:《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，頁288。與其主張不謀而合的是，分析實證主義法學派堅持法律的邏輯效力觀，認為法律效力不過是國家的強制力與約束力，故舉凡出自有立法權的機關制定的規則便當然成為有效力的法律;自然法學派捍衛其基本傳統，持法律的倫理效力觀，認為從終極意義上看，法律的效力就是法律的道德約束力，因而有效力的法律必定是符合正義原則和道德要求的法律;社會法學派認為，法律的效力本質上乃是法律的實際效果，即法律對社會成員在事實上的實際約束力，這是一種法律的事實效力觀;現實主義法學派則干脆將法律的效力歸結為人們的心理因素，持法律的心理效力觀，認為人們對法律的態度是法律效力的本源，有效的法律也就是被社會成員認同與肯定并作為行動指南的法律。〔10〕參見姚建宗:“法律效力論綱”，《法商研究》1996年第4期。

本文主張，軟法作為法規范體系中的一個特定部分，并不具有相異于法規范體系的效力本源。軟法效力的本源，也即法律效力的本源，是利益導向機制。利益是人們通過社會關系表現出來的不同需要，〔11〕參見夏征農、陳至立主編:《辭海》(第六版彩圖本)，上海辭書出版社2009年版。它左右人的行為，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關”。〔12〕《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，頁8。法律上的“人”一般被推定為“理性人”，理性人作出行為選擇時需要進行利益衡量。如果人們認為違反一個法規范所獲得的利益大于遵守該法規范的利益，那么，即便這個法規范是有強制力的(分析實證主義學派觀點)、正當的(自然法學派觀點)、有實際約束力的(社會法學派觀點)或者是得到社會成員認同的(現實主義法學派觀點)，也不見得會被遵守。正因為如此，法律對人的行為的規范主要依靠利益引導來完成。馬克思對此指出:“法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現。”〔13〕《馬克思恩格斯全集》(第6卷)，人民出版社1961年版，頁291。而法律之所以有效力，之所以能夠在現實社會中“撥動人的心弦”、“左右人的行為”，正是因為法律通過利益導向機制表達了利益、平衡了利益、重整了利益。所謂表達利益就是通過權利義務的設定對社會中的利益關系加以選擇，對特定的利益予以承認或否定;所謂的平衡利益就是對各種利益的重要性作出估價或衡量，以及為協調利益沖突提供標準;所謂的重整利益就是對社會現實存在的不合理的利益格局通過法權配置進行重新調整，使之趨于合理。

關于軟法效力的本源，代表性的觀點是“其實施不依賴國家強制力保障，而是主要依靠成員自覺、共同體的制度約束、社會輿論、利益驅動”。〔14〕羅豪才，見前注〔3〕。筆者贊同這個觀點，同時認為，成員為什么會“自覺”、共同體的制度為何有約束力、社會輿論何以能起作用，究其根本，是因為背后的物質的或精神的利益影響了其行為的動因及選擇。成員自覺、共同體的制度約束、社會輿論、利益驅動所產生的動力、阻力或壓力，都需要融入利益導向機制中發揮作用。因此，可以認為，凡是具備利益導向機制的軟法規范，不管是形式多“軟”(不完整、不正規、不權威)，都有其效力，都可以成為作用于社會的現實力量;反之，凡是不具備利益導向機制的軟法規范，不管其形式多么“硬”，也都無效力可言。

軟法效力的本源是利益導向機制，明確這一點至關重要，據此可以通過構建科學有效的利益導向機制強化軟法之效力。具體的方式包括:第一，充分、全面、準確地提供信息，尤其是提示其中的利益與風險;第二，合理配置法權，平衡各方利益;第三，不同主體的相互博弈與制約;第四，創造溝通、協調的平臺;第五，提高硬法的正當化水平，實現硬法與軟法的無縫對接;第六，建構合理期待的形成與實現機制;第七，形成良性的輿論與評價機制;第八，建立公私合作關系;第九，創造環境和條件實現規制的內化;第十，應用“需求階梯”與“社會懲罰階梯”的逆向對應關系形成引導機制(獎勵)和保障機制(懲罰)。

三、軟法效力的構成

一般認為，“法律效力由作用力、維度、載體三個要素構成，作用力是法律效力構成中的核心要素;維度是對作用力的時間、地域、對象、事項的界定要素;載體是運載作用力的不可缺少的一個要素，作用力載于作為整體的廣義的法律之上。”〔15〕張根大:“論法律效力”，《法學研究》1998年第2期。具體到軟法效力，“因為效力是一種約束力，其要素就包括效力的主體、效力的內容和效力的客體三部分”。〔16〕蘭捷:“作為軟法的社團章程”，載羅豪才主編:《軟法的理論與實踐》，北京大學出版社2010年版，頁239。本文認為，軟法效力的構成指的是軟法規范具有效力所必須具備的基本條件。它不同于軟法效力的內容，軟法效力的內容是軟法效力的構成要件具備后所產生的具體的作用力。軟法效力的構成與軟法效力的內容具有邏輯上的先后關系。把邏輯上在后的法律效力的內容(即作用力)與邏輯在先的法律效力的構成要素混在一起的觀點，是筆者所不能贊同的。

軟法效力構成理論核心問題是解決軟法效力的構成要件問題。構成要件的確立，應當遵循以下三項原則:一是獨立性原則，即各構成要件之間需要相對獨立，否則難以成其為一個單獨的要件;第二，關聯性原則，即各構成要件之間必須相互關聯，否則難以組合為有機整體;第三，充要性原則，即各構成要件結合在一起恰好是軟法規范具有效力的充分必要條件。根據這些原則，軟法效力的構成應該包括軟法規范、利益導向機制、維度三個要件。

主張軟法效力的構成為軟法規范、利益導向機制、維度三個要件的理由是:首先，從獨立性原則來看，軟法規范是軟法效力的物質要素，利益導向機制是軟法效力的本源或稱為實質性要素，維度是軟法發揮效力的平臺，三者相對獨立;其次，從關聯性原則看，軟法規范是利益導向機制的形式，而維度是利益導向機制的作用空間，三要件統攝于利益導向機制;最后，從充要性原則看，凡是同時具備軟法規范、利益導向機制、維度三個要件的，都能產生效力，而凡欠缺任一要件則不產生效力。

四、軟法效力的內容

承前所述，軟法效力的內容即軟法規范所具有的作用力的具體種類。一般認為，軟法是不能運用國家強制力保證實施的法規范，以國家法中的任意性規范為典型。這個觀點是否成立呢?我們知道，任意性規范是可以為當事人的意思所變通適用的法規范，包括補充性的任意性規范和解釋性的任意性規范兩種。“所謂補充法乃于當事人就某一法律關系意思有欠缺時由法律設立標準以補充當事人意思之所不備;反之，當事人就某一法律關系另有意思時則依其意思賦以法律效果，從而排斥補充規定之適用，民法上之任意規定以屬此類者居多數。至于解釋規定乃于當事人意思不完全或不明確時用以釋明其意思，以便發生法律上之效果。”〔17〕韓忠謨:《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年版，頁47。任意性規范所遵循的“當事人意思表示優先”原則及其所具有的補充、解釋功能表明，它主要是作為法官裁判時用以明確當事人意思表示內容、補充當事人意思表示漏洞而存在的。換言之，其角色主要是裁判規范而非行為規范，〔18〕以拘束對象為標準，法律規范可以分為行為規范和裁判規范兩類。行為規范和裁判規范的關系，本文贊同如下見解:“凡是屬于裁判規范不一定都是行為規范，但凡是行為規范同時也是裁判規范。因為裁判規范約束的對象是裁判機關，在法律上不能將約束裁判機關的規范用來約束民事主體。相反，凡是行為規范可能也是裁判規范，否則，若行為規范不同時也是裁判規范，則行為規范所預示的法律效果不能貫徹于裁判之中，那么它便喪失了誘導人們為一定行為或不為一定行為的功能。”(汪淵智:《民法總論問題新探》，中國社會科學出版社、人民法院出版社2005年版，頁5。)一般經由法院裁判予以實施。因此，認為任意性規范(軟法外延之一部)是不依靠國家強制力保障實施的法規范(軟法內涵)的觀點，可再斟酌。由于本文在“非制式法規范”這個意義上使用軟法概念，主張軟法是形式較“軟”但實效往往較“硬”的法規范，因此認為軟法效力的內容并不排斥國家強制力。法規范不符合特定的制式標準，可以影響效力整體之有無，但并不意味著軟法效力在種類上與法律效力有所不同。

一般認為，不同類型的法規范具有不完全相同的效力內容:義務性法律規范具有約束力，權利性法律規范具有賦予力，職權性法律規范兼具約束力和賦予力。〔19〕參見陳世榮，見前注〔8〕。這種將法律規范類型化，進而確定不同類型法律效力內容的做法具有啟發性。但是，第一，基于權利義務的對應性，賦予一方當事人權利的規范對另一方當事人來說往往就是義務性規范，因此有時難以分清某個法律規范是權利性規范還是義務性規范。第二，法律規范并不限于權利性規范、義務性規范和職權性規范三種。例如《物權法》第14條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”該條文并不屬于上述三種規范中的一種。第三，“約束力”和“賦予力”這兩個概念本身的含義不甚明確。基于以上理由，法律效力的內容仍有進一步明確的必要。本文認為，軟法效力的內容，即法律效力的內容，可以概括為四個方面:一是對相對主體及相關主體的拘束力;二是對法律事實、法律地位、權利義務、法律責任的確定力;三是對所確定的權利義務、法律責任的實現力;四是對法益的保護力。

五、軟法效力的維度

軟法效力的維度指的是軟法效力所及之范圍。法律效力具有時、地、人三方面的范圍是被大家所公認和接受的觀點。在此基礎上，有所謂的法律效力的四維論，即認為事項維度也是法律效力不可缺少的一個維度。“為了要決定人們必須如何行為，就一定要決定何時和何地他們才必須在所規定的方式下行為。至于他們應如何行為，什么行為他們應做或不做，那是一個規范的屬事效力范圍。”〔20〕(奧)凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁45。法規范并不調整社會生活中的所有事項，有些事項應由道德規范、宗教規范等其他社會規范來調整。因此法規范只對其調整的事項產生效力。換言之，法規范效力在事項上也有其范圍。〔21〕參見張根大，見前注〔15〕。本文贊同四維論，并認為軟法效力在總體上與法規范效力的維度是一致的，但也有其獨特之處。

第一，軟法規范效力的時間維度。一種觀點認為，法律效力的起點是法律的生效之時。法律效力與法律約束力是不同的兩個概念，法律公布后生效前，一般不具有法律效力但具有法律約束力。〔22〕唐烈英:“論法律效力與法律約束力”，《現代法學》1995年第2期。另一種觀點認為，在法律通過并公布后至法律生效前，具有相對法律效力;在法律生效后至法律失效前，稱為有效;在法律通過并頒布前及法律失效后，為無效。〔23〕參見張根大，見前注〔15〕。本文認為，前述所稱與法律效力不同的“法律約束力”、“相對法律效力”，實際上是法律效力的內容之一，即對有關主體的拘束力。軟法規范的效力具有不同內容，而不同內容的作用力其生效時點不盡相同，那種認為在一個特定時點上軟法規范所有的效力都一并產生的觀點有失偏頗。

第二，軟法規范效力的空間維度。在空間維度上，一般來說如果法規范是由中央國家機關制定的，則在全國有效，而地方國家機關制定的法規在其轄區內有效。國家法中的軟法規范，其空間維度與此相同。但政治組織創制的自律性軟法規范和社會共同體創制的自治性軟法規范，有其相應獨特的效力維度。

第三，軟法規范效力的對象維度。軟法規范有國際軟法、國內軟法與社會軟法三類。其效力拘束的對象為相應領域的主體。而對硬法來說，一般僅對其國內對象具有法律效力，只有在特定條件下才對國外對象也具法律效力。

第四，軟法規范效力的事項維度。事項維度解決的問題是哪些事項能被軟法規范所調整。相對而言，更宜受軟法規范效力拘束的事項有:①不涉及公益或公益程度較低的事項;②自治或自律事項;③不需政府干預的事項。

六、軟法效力的梯度

軟法效力不僅有質的規定性，還有量的規定性。軟法規范的制式欠缺盡管不能在質的層面影響軟法效力的內容，卻能在量的層面影響軟法效力的程度。制式欠缺情形的不同，導致軟法效力強弱程度有別，從而形成軟法整體上的效力漸變梯度。〔24〕需要指出的是，軟法效力的漸變梯度是軟法制式欠缺所導致的，具有應然性。它與唐·布萊克指出的“法律是一個變量。它可以增減，在一種條件下比在另一種條件下要多。”((美)唐納德·布萊克:《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社2004年1月修訂版，頁3。)具有不同指向，后者是法在作用于社會現實過程中發生的量上的流失，是一種實然狀態。法的流失問題，張晉元先生在其博士論文《法流失論——法運行的經濟學考察》(吉林大學法理學專業2008屆)有較為完整的闡釋。在傳統上，人們傾向于認為法律效力具有恒定性，“這種作用力在大小和方向上都始終是恒定的，不會而且也不應該隨著時間和空間的不同以及具體的人和事的特殊性而發生強弱程度方面與方向上的變化。法律效力的恒定性來源于法律本身的穩定性”。〔25〕姚建宗，見前注〔10〕。效力梯度的提出，對傳統認知提出了挑戰。

關于法規范制式欠缺對其效力的影響，有學者總結為:

在假定部分，硬法規范的適用時空范圍可能比軟法規范要寬泛，軟法特別是社會法，往往只適用于特定社會自治領域，而硬法往往適用于整個主權所覆蓋范圍。在行為模式部分，硬法規范無論在第一性規則有關公民權利義務的規定中，還是在第二性規則有關公共機構創制規則、承認規則、變更規則、實施規則、適用規則、權力監督規則等方面的職權與職責的規定，都嚴格區別于軟法規范。在法律后果部分，二者之間的差異就更為明顯。軟法規范或者未規定法律后果，或者只規定積極的肯定性法律后果，退一步說，即便進行了這方面的規定，也不能靠國家強制力保證實施，至多只能靠社會強制力保證實施，主要是依靠公共激勵機制與相關主體自愿服從的方式來產生實效，形成拘束力。

在此基礎上，認為不同類型的法規范效力強弱有別:國家法規范的剛性程度高于社會法規范;公法規范的剛性程度高于私法規范;強制性規范的剛性程度高于選擇性規范。〔26〕參見羅豪才、宋功德:《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，頁309－312。筆者贊成這種分析思路，同時認為對效力梯度有做更為精細研究之必要。

法規范根據不同標準可做不同劃分。研究效力梯度問題，更宜把倡導性規范、任意性規范、半強制性規范、強制性規范這種分類作為分析對象。①倡導性規范。倡導性規范是提倡和誘導當事人采用特定行為模式的法規范。這類規范盡管確定了當事人的行為準則，但卻僅具倡導性，因而并非裁判者可以運用的裁判規范。例如《物業管理條例》第3條規定:“國家提倡業主通過公開、公平、公正的市場競爭機制選擇物業管理企業。”該法規范實際上未進行任何權利、義務和責任的配置，不具有拘束力、確定力、實現力、保護力的內容，或者說這些效力內容在量上為零。②任意性規范。任意性規范是得通過當事人的約定排除其適用的法規范。如《物權法》第96條規定，共有人按照約定管理共有的不動產或者動產;沒有約定的，各共有人都有管理的權利和義務。這類法規范雖然進行了法權配置，但其效力低于當事人意思所具有的效力。③半強制性規范。半強制性規范，恰如施瓦布教授所言，“可以理解為是向法律關系中較弱的或更容易受到損害的一方提供最低限度保護的規定是強制性的。這種情形中的強制性質常常是單方面的，也就是說，對于這種法規范，不可以作出有損于但可以作出有利于需要保護一方的變通。”〔27〕(德)迪特爾·施瓦布:《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，頁39。例如《合同法》第302條第1款規定:“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。”這類規范的效力介于任意性規范與強制性規范之間。④強制性規范。〔28〕關于強制性規范，有與強行性規范的稱謂之爭。一種觀點認為強行性規范包括強制性規范與禁止性規范;另一種觀點認為強制性規范包括強行性規范和禁止性規范。本文認為，這種爭論意義不大，并根據《合同法》第52條等法律條文所確定的法律用語為據，使用強制性規范的用法。強制性規范是指命令當事人為或不得為一定行為的法規范。〔29〕參見王澤鑒:《民法實例研習(民法總則)》，臺灣三民書局1996年版，頁234。例如《物權法》第186條確認，抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。強制性規范是不能為當事人的意思所變通的法規范，其效力較高。從倡導性規范到強制性規范，效力梯度漸高。當然，需要說明的是，上述分析僅指向一般情況。分析某一軟法效力規范之高低，需綜合考慮所涉及利益之公益程度、法規范邏輯結構的完整程度、法權配置的模式、法律后果的有無以及性質等因素來確定。例如《中華人民共和國非物質文化遺產法》第32條規定:“縣級以上人民政府應當結合實際情況，采取有效措施，組織文化主管部門和其他有關部門宣傳、展示非物質文化遺產代表性項目。”該法律規定通過“當為”的規范模式設定了縣級以上人民政府的法律義務，屬于強制性規范。但它因制式欠缺僅為一方當事人設定義務，而無與之相關的權利、義務和責任的配置，則該規范僅具有微弱效力。