商業(yè)使用盜版軟件行為刑事制裁的障礙及其解決

文 / 張桂紅 劉 科

一、前言

在各種軟件侵權(quán)行為中，最終用戶盜版是業(yè)界公認的給軟件產(chǎn)業(yè)帶來損失最大的一種行為方式。1. 參見商業(yè)軟件聯(lián)盟：“軟件侵權(quán)盜版有哪幾種形式”，http://www.ipr.gov.cn/bzznarticle/iprzhinan/iprjjzn/jjznzzq/jjznzzqxzjj/200711/467046_1. html，2010年10月7日訪問。而在最終用戶盜版中，商業(yè)使用盜版軟件行為2. 我國法律和司法解釋尚未對商業(yè)使用盜版軟件行為的含義進行界定，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以及理論界的表述，本文中的商業(yè)使用盜版軟件行為是指在業(yè)務(wù)中使用盜版軟件的行為，具體內(nèi)涵請參見劉科：《商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法規(guī)制》（《政治與法律》2011年第1期，第37頁）。又是其中危害最大的一種行為。基于刑事制裁手段的特殊嚴厲性，追究商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任，無疑是對軟件產(chǎn)業(yè)最強有力的保護。然而，對于商業(yè)使用盜版軟件行為追究刑事責(zé)任，目前至少存在三重障礙：第一重障礙是認識上的，部分人認為商業(yè)使用盜版軟件行為社會危害不大，沒有追究刑事責(zé)任的必要；第二重障礙是立法上的，刑法典對于能否追究該行為刑事責(zé)任的規(guī)定不明確；第三重障礙來自于司法實踐，基于侵犯著作權(quán)犯罪的共性特征，實踐中追究商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任困難重重。解決上述障礙，迫切需要對商業(yè)使用盜版軟件行為的社會危害性展開深入研究，完善刑事立法，理順司法機制，以為其刑事制裁問題提供較為扎實的理論基礎(chǔ)和實踐依據(jù)。

二、認識上的障礙及其解決

中國著作權(quán)制度雖然已經(jīng)基本完成了規(guī)則建設(shè)，主要的立法皆已具備，但著作權(quán)保護制度賴以存在的根基——大眾的法律文化卻嚴重滯后。我國長期缺乏著作權(quán)保護的文化傳統(tǒng)，相應(yīng)地，對于侵犯著作權(quán)行為，道德譴責(zé)性也較弱。3.參見趙秉志、張遠煌：《中國內(nèi)地侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪的現(xiàn)狀、原因及對策思考》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)的刑事法保護及對歐盟經(jīng)驗的借鑒》，法律出版社2006年版。這從一個實例中就可以看出來，一個白領(lǐng)，可以在辦公室興高采烈地談?wù)撍徺I或者使用了多少盜版軟件，可以繪聲繪色地描述如何購買便宜的盜版軟件，但她絕不會談?wù)撊绾稳ケI竊財物，甚至連如何占公家的小便宜也閉口不提。侵犯著作權(quán)行為的道德譴責(zé)性之弱可見一斑。尤其是，商業(yè)使用盜版軟件者大都是在一個單位內(nèi)部使用，并不從事生產(chǎn)或者銷售的行為，牟利的目的并不明顯，行為人對其危害性的認識更為薄弱，相應(yīng)地，道德上的應(yīng)受譴責(zé)性也就更弱。對商業(yè)使用盜版軟件行為缺乏道德上的應(yīng)受譴責(zé)性，在保護軟件的過程中往往會遭遇“集體的無意識”這種尷尬現(xiàn)象，從而嚴重影響打擊商業(yè)使用盜版軟件行為法律實施的效果。

不但普通公眾對商業(yè)使用盜版軟件行為的社會危害性缺乏認識，就連一些專業(yè)人士也普遍存在著模糊乃至錯誤的認識，這集中體現(xiàn)在以下幾點：商業(yè)使用盜版軟件可以節(jié)約大量的購置費用，為國家節(jié)約成本，這種觀點在國有企事業(yè)單位尤其有市場；被盜版的軟件多來自于微軟公司等跨國企業(yè)，國內(nèi)單位使用這些軟件不會造成民族企業(yè)的損失，因而無害于國家；即使商業(yè)使用盜版軟件行為具有一定的社會危害性，但基于刑法謙抑的精神，也不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

認識是行動的前提。我國社會各界普遍存在的模糊認識，使得規(guī)制商業(yè)使用盜版軟件行為的法律實施起來更為困難。因此，有必要對其社會危害性和追究刑事責(zé)任的必要性展開充分的研究，以廓清一些模糊乃至錯誤的認識：

其一，商業(yè)使用盜版軟件行為確實可以為盜版者節(jié)約大量的購置費用，為國家節(jié)約成本（盜版者是國有單位的情況下），但所節(jié)約的成本和費用實際上都來自于軟件權(quán)利人的利潤。因此，商業(yè)使用盜版軟件行為首先危害的是著作權(quán)人的利益和有關(guān)行業(yè)的發(fā)展。根據(jù)商業(yè)軟件聯(lián)盟（BSA）公布的2009年全球軟件盜版統(tǒng)計報告，2009年的全球軟件盜版率上升到了43%（2008年為41%）。BSA首席執(zhí)行官Robert Holleyman表示：“在2009年，軟件盜版造成的直接商業(yè)損失達到了514億美元。”可見，盜版者所得乃是生產(chǎn)者所失，如果由此否定追究其刑事責(zé)任的必要性，顯然是一種強盜邏輯。眾所周知，軟件行業(yè)是一種高度知識密集型的行業(yè)，開發(fā)軟件成本高、風(fēng)險大，一套軟件從立項到研發(fā)，再到推向市場，往往需要數(shù)年的時間，花費數(shù)以百萬計的金錢。如果聽從盜版者肆意商業(yè)使用，軟件廠商的投資何以收回？從業(yè)人員的積極性如何保障？尤其是，在軟件市場上，存在著大量的專業(yè)軟件生廠商，其生產(chǎn)的軟件只面向某個特定行業(yè)，銷售量很有限，如果該行業(yè)內(nèi)為數(shù)不多的用戶不是采購正版軟件，而是使用盜版軟件，將會給軟件廠商造成毀滅性的打擊。從刑法的基本原理來看，犯罪的本質(zhì)就是對法律保護的利益（法益）的侵犯。商業(yè)使用盜版軟件者，在為本單位節(jié)約巨額費用或者成本的同時，也在給權(quán)利人（軟件廠商）造成巨額的損失，對此不追究刑事責(zé)任，與刑法立法原理也不相符。

追究商業(yè)使用盜版軟件行為刑事責(zé)任目前面臨著認識上的、立法上的、司法上的三重障礙。解決認識上的障礙，需要對其社會危害性和追究刑事責(zé)任的必要性進行充分的研究，廓清一些模糊乃至錯誤的認識；解決立法上的障礙，需要在立法上明確規(guī)定商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任；解決司法上的障礙，需要制定有效的司法解釋，并加強涉嫌犯罪案件的移送工作。

其二，軟件這個行業(yè)并非僅包括微軟公司等大型跨國企業(yè)，還存在著大量中小型的軟件企業(yè)，其中就包括大量中國的中小型軟件企業(yè)。實際上，微軟公司等大型企業(yè)家大業(yè)大，一般的商業(yè)使用盜版軟件行為并不足以導(dǎo)致其破產(chǎn)；但是對于大量的中國中小型軟件企業(yè)，尤其是生產(chǎn)專用軟件的中小型企業(yè)而言，幾起盜版行為就足以讓其破產(chǎn)。從中國市場軟件的盜版情況來看，雖然侵犯微軟公司等大型跨國企業(yè)軟件著作權(quán)仍是主流，但侵犯中國中小型企業(yè)軟件著作權(quán)的情形也越來越多。相對于大型企業(yè)，中小型企業(yè)的生存更需要軟件著作權(quán)的保護，這一點，對于正在建設(shè)創(chuàng)新型國家的中國而言，更具有積極的意義。

在我國，商業(yè)使用盜版軟件行為不僅危害了外國軟件公司的利益4.僅以上海某保險股份有限公司商業(yè)使用盜版軟件為例就可以看出該行為對權(quán)利人的危害有多大。該公司長期侵權(quán)使用微軟軟件，微軟公司多次與其進行交涉但沒有得到回應(yīng)。2009年5月，微軟迫于無奈，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起民事訴訟。法院的證據(jù)保全結(jié)果及微軟調(diào)查獲得的證據(jù)顯示，某保險公司至少安裝使用了9種盜版微軟軟件共計450套，涉案金額高達2,249,570元人民幣，包括Windows XP 專業(yè)版等至少210套； Office 2007 專業(yè)版等至少210套；Windows Server 2008企業(yè)版及SQL Server 2005 企業(yè)版等至少30套。經(jīng)過近一年的審理，2010年4月22日一審判決，法院認定被告某保險股份有限公司未經(jīng)微軟許可，商業(yè)使用相關(guān)微軟軟件，侵犯了原告的合法權(quán)益，賠償2,172,846元人民幣。本案件是第一起微軟公司在中國起訴大型企業(yè)侵犯其軟件著作權(quán)的案件，同時也是迄今為止微軟公司在中國獲得的最大金額賠償?shù)陌讣＃矊ξ覈浖a(chǎn)業(yè)造成了嚴重危害，嚴重影響了相關(guān)產(chǎn)業(yè)人員的積極性，遏制了我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。實際上，關(guān)于軟件保護和國內(nèi)軟件企業(yè)發(fā)展的關(guān)系，雖沒有精確的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來證明二者之間密切的相互依存關(guān)系，但從由國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家版權(quán)局和工業(yè)信息化部等九個部門組成的推進企業(yè)使用正版軟件工作部際聯(lián)席會議公布的材料就可以看出來，二者確實存在著密切的相互依存關(guān)系。5.在我國積極推進軟件正版化工作以來，我國軟件產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值由2006年的4800億元增長到2009年的9500多億元，特別是民族軟件企業(yè)借助推進軟件正版化工作，形成了金山、中望、CAXA、浩辰等一大批高水平的民族軟件企業(yè)。由此說明，保護軟件的著作權(quán)，不僅僅是保護跨國軟件公司的利益，更是保護國內(nèi)民族軟件企業(yè)的利益。

其三，謙抑原則的確是包括侵犯著作權(quán)犯罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪刑事立法中應(yīng)當(dāng)遵循的一個重要原則，它對于平衡保護權(quán)利人和侵權(quán)人的利益有著積極意義。但問題是，該原則的貫徹以相關(guān)的行政法律或民事法律足以預(yù)防和遏制某種侵權(quán)行為為前提。目前，僅僅依靠行政和民事法律手段能夠足以預(yù)防和遏制商業(yè)使用盜版軟件行為嗎？答案顯然是否定的。為適應(yīng)加入世界貿(mào)易組織的需要，并回應(yīng)美國等發(fā)達國家的批評，我國于2001年修訂了《著作權(quán)法》，并規(guī)定了相應(yīng)的民事、行政與刑事法律責(zé)任。之后，國務(wù)院又修訂頒布了《著作權(quán)法實施條例》和《計算機軟件保護條例》，最高人民法院也出臺了相應(yīng)的司法解釋，明確追究商業(yè)使用盜版軟件行為的民事責(zé)任。但顯而易見的是，最近幾年的商業(yè)使用盜版軟件行為不但沒有收斂，而且呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢。作為“法律最后一道防線”的刑法，在行政、民事法律不足以遏制侵權(quán)行為時，應(yīng)當(dāng)挺身而出，將商業(yè)使用盜版軟件行為納入刑法調(diào)整的范圍，以刑罰獨有的嚴厲性來預(yù)防和打擊這種侵權(quán)行為。

三、立法上的障礙及其解決

根據(jù)我國刑法典第217條的規(guī)定，對于商業(yè)使用盜版軟件行為按照侵犯著作權(quán)罪處理，要求具備以下要件：（1）行為主體具有刑事責(zé)任能力，包括自然人與法人；（2）行為人未經(jīng)許可實施了復(fù)制發(fā)行他人計算機軟件的行為；（3）行為人主觀上出于“以營利為目的”；（4）行為人在侵權(quán)行為中“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。在上述要件中，第（1）要件較容易具備，因為商業(yè)使用盜版軟件行為屬于智能型侵權(quán)行為，無論是個人還是單位，通常都具有刑事責(zé)任能力。但第（2）、第（3）、第（4）要件的認定都有一定的難度，這突出表現(xiàn)在商業(yè)使用行為是否屬于侵犯著作權(quán)罪的行為方式、商業(yè)使用者主觀上是否有“營利目的”存在爭議以及查證和認定違法所得數(shù)額上存在較大的不確定性。

根據(jù)刑法典的規(guī)定，所謂“侵犯他人的著作權(quán)”，包括以下四種行為方式：（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；（2）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書；（3）未經(jīng)錄音錄像制作者的許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像；（4）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。可見，追究商業(yè)使用盜版軟件的刑事責(zé)任，只能從第（1）種行為方式中尋找依據(jù)，即認定商業(yè)使用盜版軟件行為屬于“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計算機軟件”的行為。但問題是，侵犯美術(shù)作品、圖書等著作權(quán)保護客體的行為方式都規(guī)定得很明確（例如，“制作、假冒他人署名的美術(shù)作品”中的“制作”與復(fù)制并非完全等同，因此刑法典專門使用了“制作”術(shù)語），而侵犯軟件著作權(quán)的行為方式只規(guī)定了“復(fù)制發(fā)行”，沒有明文規(guī)定商業(yè)使用盜版軟件的侵權(quán)行為。由此就產(chǎn)生了不同的認識，有的學(xué)者認為商業(yè)使用盜版軟件屬于此處的“復(fù)制發(fā)行其計算機軟件”，因而可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；而有的學(xué)者則認為商業(yè)使用盜版軟件不屬于此處的“復(fù)制發(fā)行其計算機軟件”，因而不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。6. 參見劉科：《商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法規(guī)制》，載《政治與法律》2011年第1期，第37頁。

能否認定商業(yè)使用盜版軟件行為人的主觀目的要素是“以營利為目的”也存在著巨大的爭議。在實踐中，很多單位商業(yè)使用盜版軟件，并不會直接產(chǎn)生利潤，使用盜版軟件只是為了節(jié)約一些軟件的成本。對此，能否認定為行為人具有營利目的？一種意見認為，商業(yè)使用盜版軟件者具有間接營利的目的，間接營利也屬于營利，因此，可以認定行為人具有營利目的；7.參見劉科：《商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法規(guī)制》，載《政治與法律》2011年第1期，第39頁。而反對者則認為，將商業(yè)使用盜版軟件行為人節(jié)省開支等動機理解為間接營利，進而認定屬于營利目的，不符合刑法解釋的原則，不利于法律的理解和適用。8.參見潘永涓：《侵犯計算機軟件著作權(quán)犯罪的若干問題探討》，載《刑法評論》2010年第1卷，法律出版社2010年版，第241頁。在侵犯著作權(quán)犯罪定罪量刑情節(jié)上，行為人實施侵犯著作權(quán)行為“違法所得數(shù)額”的有無、大小，對認定行為人刑事責(zé)任的有無、大小具有重要作用；其如何具體計算，也直接關(guān)系著定罪量刑的準確與否，對于認定犯罪和區(qū)分罪與非罪界限具有重要意義。但是，對于什么是違法所得，違法所得如何計算，違法所得與非法經(jīng)營數(shù)額和銷售金額的區(qū)別，刑法典并沒有明確規(guī)定，一些司法解釋還出現(xiàn)過相互矛盾的情況。9.例如，最高人民檢察院1993年12月1日在《關(guān)于假冒注冊商標犯罪立案標準的規(guī)定》中，就把“違法所得數(shù)額”理解為“銷售收入”，而“銷售收入”實際上就是“銷售金額”。1997年刑法典修訂后，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條第2款則規(guī)定，本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。顯然，“違法所得數(shù)額”含義不清，導(dǎo)致實踐中在認定“違法所得數(shù)額”時經(jīng)常產(chǎn)生分歧，嚴重影響實踐中對商業(yè)使用盜版軟件行為打擊的力度與效果，這不能不說是立法上的嚴重缺陷。

相對于大型企業(yè)，中小型企業(yè)的生存更需要軟件著作權(quán)的保護，這一點，對于正在建設(shè)創(chuàng)新型國家的中國而言，更具有積極的意義。

值得注意的是，對于商業(yè)使用盜版軟件的行為，不但刑法典沒有明確規(guī)定，而且《著作權(quán)法》、《軟件條例》等知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)也沒有明文規(guī)定。《著作權(quán)解釋》只是規(guī)定了對其可以追究民事責(zé)任，至于是否可以追究刑事責(zé)任、商業(yè)使用盜版軟件行為的含義等也都沒有明確規(guī)定。這使得學(xué)術(shù)界依據(jù)體系解釋的原理，借助于相關(guān)民事、經(jīng)濟法律來統(tǒng)一認識的意圖也難以實現(xiàn)。這樣，對商業(yè)使用盜版軟件行為能否構(gòu)成犯罪的問題，因法律沒有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界又見解不一，這種情況下實務(wù)界遇到該問題時傾向于回避，不將之按照犯罪處理也是很正常的。畢竟，對于具有較大爭議的案件，在法律規(guī)定不明的情況下司法機關(guān)貿(mào)然按照犯罪處理是帶有很大法律風(fēng)險的。

針對刑法典規(guī)定不明確的情況，我們建議，可以考慮在刑法典第217條第2款增設(shè)一項，作為第5項，規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計算機軟件、商業(yè)使用盜版軟件的”（考慮到保護的客體都是計算機軟件，因此將“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計算機軟件”的行為與商業(yè)使用盜版軟件行為并列規(guī)定）。至于商業(yè)使用盜版軟件行為明文入罪后定罪量刑情節(jié)的設(shè)置，可以參見“侵犯著作權(quán)犯罪定罪情節(jié)規(guī)定的完善”一文（載《中國版權(quán)》2007年第5期），將侵權(quán)人的所得與權(quán)利人的損失等一并作為定罪量刑情節(jié)。

四、司法上的障礙及其解決

“徒法不足以自行”。如果說立法是法律實踐理性的最初環(huán)節(jié)，那么司法就是這一法律實踐理性的最后保障。知識產(chǎn)權(quán)刑法保護制度的良好運行，除了其完善的立法體系以外，還與其高效的執(zhí)法及司法密切相關(guān)。從國際知識產(chǎn)權(quán)保護比較先進的國家和地區(qū)來看，都是立法保護與司法保護并重，兩者相得益彰，共同構(gòu)筑起完善的知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系。10.參見趙秉志、劉科：《國際知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的發(fā)展趨勢》，載《政治與法律》2008年第7期，第6頁。而在我國，對于商業(yè)使用盜版軟件行為，不但刑法典沒有明確規(guī)定，基于侵犯著作權(quán)犯罪法律規(guī)定模糊、舉證困難的共性特征，司法機關(guān)即使認為對商業(yè)使用盜版軟件行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，依照現(xiàn)行刑法可以追究刑事責(zé)任，也會在實際中面臨以下困難，從而使其不愿涉足該類案件的刑事追究：

其一，定罪量刑情節(jié)認定方面的困難。這突出表現(xiàn)在立法與司法解釋對定罪量刑情節(jié)規(guī)定得不夠完善。例如，違法所得數(shù)額是一個重要的定罪量刑情節(jié)，但實踐中如何計算爭議很大，對此司法解釋一直未予明確；司法解釋雖然對“其他嚴重情節(jié)”較為詳備地做出了闡明，但是，卻沒有考慮被害人的實際損失；存在多種數(shù)量（違法所得數(shù)額、軟件套數(shù)等），但每種數(shù)量都沒有達到犯罪標準，是否可以認定達到情節(jié)標準？存在多種數(shù)量，每種數(shù)量都達到或者超過了情節(jié)標準，按照哪個數(shù)量情節(jié)量刑？

其二，案件移送方面的困難。案件依法移送少是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟案件受理很少的一個最直接的原因，亦是造成目前我國刑事立法規(guī)范和執(zhí)法效果不成比例的一個主要原因。11.參見時延安：《試論行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)》，載趙秉志主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)的刑事法保護及對歐盟經(jīng)驗的借鑒》，法律出版社2006年版。司法機關(guān)如果追究商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任，同樣會面臨著案件移送少的困難：（1）在行政執(zhí)法機關(guān)移交案件作刑事處理過程中，除了部門利益等影響因素以外，司法鑒定工作的混亂和滯后也大大制約了移送工作的開展。（2）民事侵權(quán)案件涉嫌犯罪的移送中，對于刑事自訴與公訴問題沒有很好解決，從而制約了涉嫌犯罪案件的移送工作。12.參見劉科：《商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法規(guī)制》，載《政治與法律》2011年第1期，第41頁。

解決實踐中追究商業(yè)使用盜版軟件行為面臨的司法障礙，需要進一步完善司法解釋，理順刑事訴訟機制：（1）在刑法典沒有修改之前，考慮到商業(yè)使用盜版軟件行為的特殊情況，應(yīng)有針對性地列出司法認定的犯罪情節(jié)，具體包括：權(quán)利人的實際經(jīng)濟損失數(shù)額；行為人因商業(yè)使用盜版軟件行為被投訴到相關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)后又實施該行為的；違法所得數(shù)額、復(fù)制品數(shù)量（軟件套數(shù)）等多種犯罪數(shù)額（數(shù)量）都沒有達到但接近上述標準的。（2）強化涉嫌犯罪案件的移送，包括在各級著作權(quán)行政管理部門與公安機關(guān)之間建立穩(wěn)定、高效的常規(guī)性合作機制；對于長期困惑司法實踐的問題（如鑒定問題、證據(jù)的取得問題）認真加以研究，在不易出臺司法解釋的情況下，可以由執(zhí)法機關(guān)以會議紀要的形式，對于上述問題進行協(xié)調(diào)、溝通；對于著作權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)明知正在查處的商業(yè)使用盜版軟件行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪標準而不移交司法機關(guān)的問題，則應(yīng)當(dāng)通過完善監(jiān)督、加大行政處分力度，必要時通過刑罰手段予以解決；強化民事侵權(quán)案件涉嫌犯罪的移送。13.對于解決司法實踐中存在的障礙，本文作者曾在《商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法規(guī)制》（載《政治與法律》2011年第1期）中作過深入論證，在此不再贅述。