我國法上的避風港規則：利益失衡與立法完善

文 / 梁志文

一、問題的提出

在互聯網的早期，因為受制于帶寬、網絡容量、網絡可獲取性以及數字化格式等原因，導致上傳至萬維網的信息材料大都是文字信息【1】。隨著網絡技術的發展和硬件的改善，網絡上出現了所有類型的作品，從文字作品到攝影作品，從音樂作品、錄音制品到電影作品。伴隨這些技術的變遷，不同的服務提供商采取了不同的商業模式，這些模式有些為市場需求所推動，有些則是網絡用途和網絡可獲取性的進步所導致。隨著其商業模式的復雜化，服務提供者的業務范圍也逐步擴展。“三網合一”即是這一業務范圍拓展、交錯的重要體現。

大多數網絡服務提供者所從事的服務都從單一的基本模式發展到多樣化的業務范圍。以知名搜索服務提供者、由北京百度網訊科技有限公司經營的百度網所提供的服務為例，其業務同樣呈多元化發展態勢。百度的業務范圍包括：“以網絡搜索為主的功能性搜索，以貼吧為主的社區搜索，針對各區域、行業所需的垂直搜索，MP3搜索，以及門戶頻道、IM等。” 從避風港規則來看，百度的業務在屬性上主要體現為三個：信息定位服務、信息存儲服務和內容提供服務。搜狐、新浪等傳統門戶網站也同樣拓展了博客、搜索、視頻等業務。視頻分享網站也同樣提供了內容服務、信息存儲服務。

網絡服務提供者在發展多元化業務的同時，市場細化也成為重要的發展趨勢。例如，為用戶提供具有針對性的、具體到某一領域、某一特定人群或某一特定需求的特定信息搜索服務，此類服務被稱之為垂直搜索。例如，專門提供餐飲、旅游信息的搜索服務。更方便用戶獲取作品的服務模式也得到改進。例如，在傳統的文本搜索服務之外，百度對某些在線內容進行緩存/快照，即使這些內容在原始網站被移除了，這些快照內容仍可為用戶所獲取。百度圖片與其文本搜索都提供了類似服務，但不同的是，前者允許搜索的內容可能是從文字作品或視頻圖像中分離出來的圖片，它以縮略圖和原圖的方式體現；而后者的搜索結果以摘要和快照(原樣與純文字)方式體現。此外，兩者都提供定向原網站的鏈接，用戶可選擇進入被鏈接網站獲取原網頁。百度新聞有對熱點新聞的標題進行匯集、分類、推薦之行為，百度MP3不僅有分類、推薦，還有試聽之功能。這些內容的匯集（可能）是根據用戶搜索趨勢而由技術自動生成。

網絡服務提供者業務范圍的多元化和專業化使得著作權法面臨越來越多的挑戰，而這些業務所可能造成的法律挑戰是我國網絡著作權立法所模仿的美國《千年數字版權法》（DMCA）在1998年制定之時所并未予以展現的。自我國2001年修訂的《著作權法》明確保護信息網絡傳播權以來，十多年的發展并未帶來法律的確定性，特別是網絡服務提供者如何承擔著作權責任這一問題，在理論和實踐中仍然是眾說紛紜。2006年實施的《信息網絡傳播權保護條例》（《條例》）系借鑒美國DMCA而制定，但《條例》在借鑒中有意、無意地疏漏了DMCA中有些規定，以及理論和司法中未能合理堅持著作權法的利益平衡原則，導致了損害著作權人利益的現象。這些現象主要表現在三個方面：濫用“服務器標準”、對同一法律規范做出不同的解釋結果、立法借鑒明顯存在疏漏。

二、濫用“服務器標準”，嚴重損害著作權人的利益

搜索服務提供者除了采用一般的超鏈接技術，還常常采用深層鏈接與加框技術的方式向用戶提供搜索結果的定位服務。對于超鏈接技術，一般認為網絡服務提供者僅構成間接侵權責任的可能；但深度鏈接對被鏈網站信息的利用從用戶的主觀感知角度來看，很難明確知道該信息來自于第三方網站，因而發生了是直接侵權還是間接侵權的爭議。

以作品獲取技術為標準，看被傳播的作品是否存放于服務提供者的服務器之上，并將其作為判斷是否為直接侵權的標準，被稱之為“服務器測試”（server test）標準。它為美國第九巡回上訴法院于2007年審結的Perfect 10 v. Amazon.com案所確定【2】。該標準在《條例》生效后的我國案件中取得普遍認同。例如，在“華納”案1.北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第10170號民事判決。中， 法院認為“‘試聽’和‘下載’的作品并非來自被告網站，而是來自于未被禁鏈的、開放的第三方網絡服務器，……其傳播行為發生在用戶與上載作品網站二者之間，”因而不構成直接侵權，僅在其“對鏈接作品可能侵犯他人權利系明知或應知的情況下”，才承擔法律責任。在該案中，盡管百度網頁“屬性提示框地址項中顯示”了百度的地址，但法院認為：“該顯示地址是被告MP3試聽界面的存放地址，……不是涉案侵權歌曲存放的地址，……不能證明上載或下載涉案歌曲的網站即被告的網站，”也不能“推斷被告網站上載或下載了涉案歌曲。”在 “浙江泛亞”案中，北京市高級人民法院認為，雖然百度的“音樂盒中顯示歌詞內容時未載明歌詞來源，容易使用戶誤以為來自于百度網站，被告行為有不妥之處；”但公證證明該歌詞“系對LRC文件進行搜索的結果”，故不承擔直接侵權之責任。2.“浙江泛亞電子商務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術(北京)有限公司侵犯著作權糾紛”案，北京市高級人民法院（2007）高民初字第1201號民事判決書。

并不是所有的鏈接行為都受避風港規則保護。當經過選擇而形成的鏈接匯集了一些未經授權的作品，此時，這些網站已經將該技術當作了侵權工具。

服務器標準為2010年頒布的《北京市高級人民法院關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第4條所明確采納，并延及所有網絡服務提供者。依該《意見》第8條，作品是否存在于服務器中，須由被告來承擔舉證責任。即“以用戶標準為原則，以技術標準為例外”的標準【3】。也有觀點認為，所有鏈接提供者都適用服務器標準【2】。這其實是對美國Perfect 10案的誤解。

正如戈登斯坦（Goldstein）教授介紹DMCA通過時美國國會報告對此問題的分析：“服務提供者僅僅因瀏覽過侵權網站是否不能進入安全港，……值得關注的問題是，由人工編輯和評論員審查并對不同網站進行分類而編輯的在線目錄不能進入信息定位服務避風港。”【4】這表明，并不是所有的鏈接行為都受避風港規則保護。因為如果經過選擇而形成的鏈接匯集了一些未經授權的作品，此時，這些網站不可能是中立的搜索引擎，而是將該技術作為侵權工具。

服務器標準在我國司法實踐中被有些法院所濫用。例如，在“樂視網信息技術（北京）股份有限公司與肇慶市文化廣電新聞出版局等侵犯著作權糾紛上訴案”中，被上訴人采用馬克斯程序，以鏈接的方式讓服務對象進入其網址里，在線播放第三方網站上提供的電影《赤壁》。法院認為，被上訴人僅提供鏈接服務不涉及上傳下載服務，因此不構成直接侵權。“由于互聯網上網站之間具有互聯性、開放性，要求鏈接服務提供者對所鏈接的信息是否存在權利上的瑕疵先行作出判斷和篩選是不客觀的，因此提供鏈接的行為本身不構成對他人著作權的侵害。”3.廣東省高級人民法院(2010)粵高法民三終字第346號民事判決書。該案中被告挑選網絡上第三方網站播放的熱門電影，利用馬克斯程序實現了在其網站上予以播放的法律后果，完全替代了作品市場。很明顯，被上訴人的鏈接行為不屬于中立的信息定位服務。

服務器標準僅適用于搜索引擎，不能惠及其他服務提供者【5】。這是因為在現代社會，信息成為最為關鍵的商品；網絡改變了我們信息交流的方式。其中，搜索引擎作為信息管理者，它對內容予以組織、分類，并型塑網絡用戶的體驗。搜索技術的發展促進了信息的自由流動；同時，搜索引擎提供者也確實難于對網絡上浩如煙海的信息進行甄別。服務器標準之創設，就是為了避免搜索引擎對出于改善用戶體驗、便利信息獲取而采取的技術承擔直接侵權責任。因為搜索引擎使用“蜘蛛人”等技術自動從網絡上抓取信息，而搜索結果取決于用戶輸入的搜索詞。如果網站運營者不愿意其信息為搜索引擎收錄，則可采取公認的禁鏈協議來禁止即可。盡管使用加框技術和嵌入式鏈接確實可能使得用戶誤認為在瀏覽搜索引擎的頁面，但著作權法并不禁止消費者混淆，因為后者受商標法保護。4.See Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 487 F.3d 701, 717 (9th Cir, 2007).

與服務器標準相對應的是“用戶感知”標準，美國法稱之為“并入測試”（incorporation test）標準。即，如果用戶在點擊鏈接時認為是鏈接提供者在提供作品，或者用戶雖然可能知道作品不是來自于第三方網站，但可直接在該網站獲得作品，則無論作品是否存放于鏈接提供者的服務器上，均構成直接侵犯著作權的行為【3】106。用戶感知標準被認為是過分有利于著作權人的法律標準，為鼓勵信息流通而給予信息定位服務提供者特殊的待遇是合理的。但是，否棄用戶感知標準，卻不能走向另一個極端。即，服務器標準的適用，不應允許信息定位服務的提供者能夠成為著作權作品的替代市場供應商。

司法適用中使用服務器標準，不能使得服務提供者將搜索引擎作為侵權工具。這是因為服務器標準本身就會對著作權人的利益造成較大損害【3】109，如果服務器標準被濫用，則將嚴重損害著作權人的利益。以中國音樂著作權人與百度的十年糾葛為例，著作權人宣稱：“從1997年開始，中國唱片業的銷售總量迅速下降，120余家文藝類音像出版社中近半數入不敷出，有效的音樂作品也隨之減少。”同樣，權利人網絡正版化的策略也因此而面臨巨大挑戰【6】。

三、對同一法律規定適用不同的標準，損害法律的可預期性

對于信息定位服務和信息存儲空間服務提供商而言，其責任限制的重要條件是其主觀過錯問題。

一般認為，搜索、鏈接服務提供者并不負有一般的審查義務（注意義務），其原因是，搜索引擎“根據網絡用戶的搜索指令由程序自動完成搜索，并向網絡用戶提供相應的網絡鏈接，并未向網絡用戶提供實際內容，……且對于搜索結果是否涉嫌侵權無法進行預見、判斷和控制。”5.何勇訴北京百度網訊科技有限公司侵犯著作權糾紛案”（“何勇”案），北京市海淀區人民法院（2007）海民初字第9277號民事判決書。在“華納”案中，法院更是明確了搜索引擎提供者不承擔一般注意義務的正當性。搜索引擎“幫助互聯網用戶在浩如煙海的信息中迅速地定位并顯示其所需要的信息。”因其“對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性、控制性”，“如果被鏈接網站沒有建立禁鏈的協議，對搜索引擎服務系統而言，意味著對該網站可以互聯互通、信息共享。”6.北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第10170號民事判決書。

搜索引擎提供各類榜單的行為是否使其“能夠接觸到或發現被鏈接內容”，從而使其負有注意義務？在“源泉”案中，法院認為，“百度公司雖然提供了各類榜單以方便用戶選取需要的歌曲信息，但榜單是按照百度MP3搜索量，由系統自動計算統計的，”同時也有證據表明，“已經有一些人士和網站在線提供正版的歌曲，有的甚至已經形成樂庫，在正版、盜版并存的網絡環境中，要求百度公司對此進行甄別的確不切實際。”故要求其對所抓取的信息進行“一一甄別不具有可行性。”7.上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書。

提供類似榜單等分類、推薦等以方便用戶的行為，對信息存儲空間提供商而言，其所負有的注意義務并不相同。《條例》第22條規定其主觀上“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的”作品侵權。在“賈佳與百度公司侵犯著作權糾紛”案，法院認為，盡管百度文庫的協議中有對違禁內容的規定，但無證據證明百度予以了審查；而且，“作為信息存儲空間服務的提供者一般不負有事先進行主動審查的義務”。此外，因為權利人無證據表明其“作品取得了相當的知名度和影響力，也未出現在百度文庫的熱門文檔或其它推薦頁面中，”故不能證明百度“知道或有合理的理由應當知道百度文庫中的涉案作品侵權”。8.北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第20479號民事判決書。

視頻分享網站負有較高注意義務，故權利人發送合格的通知并不是此類信息存儲空間提供者所應負有注意義務的唯一產生因素。

對百度文庫的注意義務不同于其他作品類型的信息存儲空間服務。與《條例》第22條有關的訴訟大都集中在優酷、土豆等視頻分享網站。如何判斷視頻分享網站是否構成“應知”？法院認為，應考慮兩個方面的因素：一是“接觸”服務對象所提供的作品之可能性，二是須依其所應具有的認知能力及負有的注意義務來予以判斷。盡管承認這些網站不負有一般審查義務，但因行政法規要求“對反動、黃色等方面的審查工作足以使其客觀上能夠接觸到”用戶上傳的全部內容，具有接觸的可能性。9.“果子電影有限公司訴合一信息技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案”, 北京市第一中級人民法院（2010）一中民初字第3028號民事判決書。視頻分享網站設置的審片組對視頻內容合法性進行審核時，就應該對熱播影視作品負有注意義務。10.“上海全土豆網絡科技有限公司與新傳在線（北京）信息技術有限公司侵犯著作財產權糾紛案”，上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第62號民事判決書。盡管也有網絡上傳播正版電影的情形，但作為專業的視頻網站經營者，對其網站內傳播的視頻文件是否存在權利瑕疵負有較高注意義務；且因其對網站內容進行了一定程度的分類、編輯和整理，其應當負有更高的注意義務。11.“北京慈文影視制作有限公司訴合一信息技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案”，北京市海淀區人民法院（2010）海民初字第24428號民事判決書。特別是對處于熱播期間的影視作品，依常理和市場規則就可做出存在極大侵權可能的判斷，如未采取相應措施阻止侵權視頻的傳播，存在主觀上的過錯。12.“合一信息技術（北京）有限公司與上海激動網絡侵犯著作權糾紛上訴案”，北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第12066號民事判決書。如果視頻內容含有相關著作權信息的圖標，也就應該推定視頻分享網站在審查過程中知道其侵權可能性較大。13.“星空傳媒（中國）有限公司訴上海市全土豆網絡科技有限公司侵犯著作財產權糾紛案”，上海市浦東區人民法院（2010）浦民三（知）初字第72號民事判決書。

因為視頻分享網站負有較高注意義務，故與搜索引擎不同的是，權利人發送合格的通知不是信息存儲空間提供者所應負注意義務的唯一產生因素。 “只有在網絡服務提供者不知道也沒有合理理由應當知道服務對象提供的作品侵權時，權利人才必須向網絡服務提供者提交書面通知要求刪除侵權作品。”14. 上海市浦東區人民法院（2009）浦民三（知）初字第8號民事判決書。其次，與搜索引擎相比，視頻分享網站所應采取的保護作品的要求不同。在搜索引擎場合，權利人要求屏蔽相關的關鍵詞不能得到法院的支持，因為“所搜索的網頁內容并不限于涉案作品內容，也沒有證據證明（百度）存在人工干預搜索結果的情況。”15.北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第12889號民事判決書。但在視頻分享網站之場合，就“應該采取其所述的‘事先技術過濾’措施，通過設置簡單的關鍵詞屏蔽的技術方法，防止未經授權的侵權行為的發生。”16.“上海全土豆網絡科技有限公司與上海激動網絡有限責任公司侵犯著作財產權糾紛上訴案”，上海市第二中級人民法院（2010）滬二中民五（知）終字第26號民事判決書。

此外，搜索引擎頁面上的廣告與視頻分享網站上的廣告所具有的法律含義也不同。在“源泉”案中，法院認為，百度MP3搜索的音樂盒上有很多廣告，但“其資源列表頁廣告和榜單列表頁廣告與某一具體的歌曲不具有對應關系”，非屬直接獲利行為。17.上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書。在“賈佳”案中，百度文庫也被認為不存在直接獲利行為。18.北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第20479號民事判決書。但是，對于視頻分享網站而言，即使有法院認為“‘直接’獲利的行為”僅指“設定下載/觀看付費的方式等”類似行為；利用廣告盈利的方式顯然不屬于直接獲利方式，但間接獲利的行為使其負有更高的注意義務。19. “北京搜狐新媒體信息技術有限公司與上海全土豆網絡科技有限公司侵犯著作財產權糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第88號民事判決書。大多數法院都認為，視頻分享網站中影視作品數量的多少決定了觀看其廣告的觀眾數量的多寡，從而吸引廣告投放并獲得經濟利益；盡管只有少數法院明確指出這屬于“直接獲得了經濟利益”。20.“上海全土豆網絡科技有限公司與北京慈文影視制作有限公司侵犯著作權糾紛案”，北京市第一中級人民法院(2009)一中民終字第4538號民事判決書。

四、立法移植上的疏漏，導致利益保護上的失衡

在我國法院，對不同網絡服務提供者賦予不同的注意義務，其原因不在于技術本身，而在于其所采納的商業模式。信息存儲空間提供者因涉及的作品類型不同，其所負有的注意義務是不同的。因為互聯網上“信息類型的多樣性、信息來源的復雜性、網絡用戶的不特定性等因素的存在，”要“預見網絡用戶上傳的作品究竟是否為其個人所創造的作品、是否屬于獲得授權或者依法可以進行合理使用的作品”，確屬勉為其難。但是，“如果具體到影視作品的傳播，這種不可預見性就極大地降低了。”21.上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民五（知）終字第96號民事判決書。“影視作品的制作需要花費大量的人力、物力、財力，通常情況下影視作品的相關權利人一般不會將作品在互聯網上免費發布供公眾無償下載或播放”。視頻分享網站設置“影視”等分類頻道，作為專業網站“應該意識到該頻道中極有可能會存在作品的著作權問題，應當盡到審查義務，”如怠于履行義務，則為主觀上存有過錯。22.“上海全土豆網絡科技有限公司與北京鳥人藝術推廣有限責任公司侵犯著作財產權糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第188號民事判決書。而且，由于視頻分享網站提供專門用于用戶自由上傳各類視頻的存儲空間這一先前行為所可能造成“侵害后果概率較大，即便令其負擔較大的預防成本也并不為過。”23.“上海全土豆網絡科技有限公司與廣東千鶴影視傳播有限責任公司侵犯錄音錄像制作者權糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第32號民事判決書。從過錯認定中“風險、效益、成本三因素綜合考量的結果來看，”要求此類網絡服務提供者承擔責任，將“促使其付出更大的努力以消除或避免侵權行為”。24.“上海全土豆網絡科技有限公司與東陽華視影業有限責任公司侵犯著作財產權糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民五（知）終字第96號民事判決書。

與美國法相比，上述對《條例》第22條規定的“不知道也沒有合理的理由應當知道”之解釋，將判斷網絡服務提供者主觀過錯的“紅旗”標準的鮮艷程度降低了很多。在美國法上，紅旗標準的適用條件非常嚴格，以至于有人感慨：“除非在線服務提供者（OSP）收到了符合法定要求的通知，著作權人幾乎難以證明OSP存在知道之情形。”【7】法院認為紅旗不夠鮮艷的情形包括【7】206-214：eBay收到的不合要求的通知指出了其用戶銷售盜版電影；在Perfect 10, Inc. v. CCBill LLC.中，諸如“illegal.net”、“stolencelebritypics. com”中“非法”、“竊取”等明顯侵權的語詞也不構成鮮艷飄揚的紅旗，“密碼黑客”網站也是如此；在Io Group, Inc. v. Veoh Networks, Inc.案中，法院認為用戶違反聯邦標簽法（labeling law）也不是飄揚的紅旗，而涉案作品的性質（色情電影）及其需要專業制作的本質都不構成鮮艷的紅旗；在UMG Recordings,Inc. v. Veoh Networks, Inc.中，法院認為，OSP僅是一般的意識到（general awareness）侵權行為的存在，并不一定被排除出DMCA第512（c）條規定的（信息存儲空間提供者）避風港。

那么，我國司法為什么要降低視頻分享網站在主觀過錯判斷上的“紅旗”標準呢？其原則有三：

其一，我國視頻分享網站大都采用以侵權為基礎的商業模式，而該種商業模式的流行，主要原因在于我國《條例》對美國DMCA移植上的疏漏。在美國法中，避風港規則有三個共同的適用前提（條件）【4】。其一是服務提供者制定有合適的政策，對重復侵權的網絡用戶采取終止服務的措施并予以告知。其用意是警告重復侵權或有意濫用網絡而侵犯著作權之人存在不能訪問網絡的現實危險。其二是采納標準技術措施保護版權作品。所謂“標準技術措施”，是指“著作權人所采取的保護作品的技術措施，它以開放、公平、自愿、多產業標準的方式，由權利人和服務提供者之間一致同意所開發出來，且能夠為任何人以合理、非歧視性條件所獲得，并不會構成服務提供者的實質性成本或成為其系統或網絡的實質性負擔”。這體現了法律通過技術來保護著作權的解決方案。其三是指定代理人，以受理權利人發出的侵權之通知。這些規則體現了法律促進服務提供者和權利人之間相互合作的基本態度。但是，《條例》并沒有對前兩個條件予以規定；這是我國許多視頻分享網站專設“影視”頻道、并將其與“原創”頻道等相并列的重要原因。因為《條例》向網絡服務提供者傳遞了錯誤的信息：它們無需考慮其商業模式對著作利益的影響問題。其內在的推理就是：避風港制度體現了技術中立原則，只要承認視頻分享技術或信息定位技術的合法性，就可以推定所有使用此類技術的商業模式就是合法的。

其次，它也體現了我國部分行業的商業環境中對待知識產權的基本態度。Youtube所提供的視頻都是十多分鐘左右的短片，其對于具有重要商業價值的電影等作品的傳播而言，其影響可能要小很多。前述Io Group案中的Veoh網站也僅有幾分鐘到四十分鐘左右的短片。谷歌公司的美國音樂搜索，強調技術中立，并未通過技術對搜索和鏈接之結果進行諸如以歌手、唱片等直接針對作品的分類與排行榜，從而對顯示結果進行干預，其試聽也常常限于十幾秒的音樂，而非整首曲子。而我國的視頻分享網站在視頻文件的長度上并未做任何限制，“影視”頻道常常是完整的電影和電視連續劇。MP3音樂搜索的“試聽”功能也能夠完整或近乎完整地欣賞到整首曲子。

著作權法承認技術中立原則并不表明法律承認所有使用該技術的商業模式都是合法的。

第三，它也體現了我國關于傳播（電信）的法律法規未能執行合理的知識產權政策。信息技術的發展促使了媒介融合，也促使了傳統上分屬私法和公法的版權法和傳播法的融合。例如，美國聯邦電信委員會在2003年11月曾頒布了《廣播標志令》（Broadcast Flag Order），要求所有能夠接收數字電視信號的消費產品在2005年7月1日前均需符合ATSC臺標保護技術，該技術將限制使用者對數字電視信號的再次傳播，從而起到了保護版權的作用【8】。我國《互聯網視聽節目服務管理規定》第15條第2款要求服務提供者保護、尊重版權，但并未有強制性的法律措施。

以侵權為基礎的商業模式嚴重損害了權利人的合法利益。為了實現著作權法的利益平衡，我國法院降低了網絡服務提供者主觀過錯的“紅旗”標準，使其矯正不當商業模式對文化創意產業的損害；但是，法院也有可能使得某些具有不當目的之商業模式能夠得以生存，最終仍是損害了文化創意產業的發展。

五、避風港規則的立法完善

在我國，信息定位服務與信息存儲空間服務提供者負有不同的注意義務；即使同為信息存儲空間服務提供者，因其商業模式（或服務）不同而負有不同的注意義務。這雖然是法院為實現著作權法的利益平衡所采取的權宜之計，但這種策略性地解釋《條例》第22、23條將導致法律適用缺乏一致性和可預期性。在搜索引擎之場合，僵化地適用服務器標準，雖然促進了搜索技術的進一步發展，但也嚴重損害了著作權人的利益；而法律本可以在技術發展和權利保護之間取得更好的平衡。

（一）區分技術中立原則與商業模式的合法性

著作權法是傳播技術的產物，被認為符合技術中立原則。一般認為，權利人需要對新技術帶來的市場有足夠的控制力以維護有意義的激勵，但也不能使新技術的擴散變得不可能。為此，著作權法的基本原則，無論是權利的保護還是權利的限制，其適用并不考慮其背后所使用的技術【9】。著作權法承認技術中立原則并不表明法律承認所有使用該技術的商業模式就是合法的。例如，視頻分享網站的“商業營利模式就是在網頁上加插廣告，吸引視頻觀看者，增加流量對其具有直接的利益關系”；網站在首頁提供搜索服務，設置“影視”的分類頻道，其本質就是為了增加流量。網站對其注冊用戶上傳的影視作品極大可能是未經授權的這一事實不但應當知道，而且是“放任和鼓勵的”。25.上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第188號民事判決書。這種將新技術使用于以侵權為基礎的商業模式，并不能受到法律的保護。在“網樂”案中，法院認為，確實“應當考慮著作權人的合法權利，也要考慮科技發展的客觀要求，還要考慮社會公眾獲得信息的正當權利。”但是，禁止以侵權為基礎的商業模式，“并非是對視頻分享技術本身的否定，更談不上限制其進一步的發展。”法院進一步指出：“如果一項技術僅使用于侵權行為，那就不應當給予其發展的法律空間。”26.“上海全土豆網絡科技有限公司與網樂互聯（北京）科技有限責任公司侵犯著作財產權糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民五（知）終字第19號民事判決書。

（二）以“合理替代設計”標準作為避風港規則的適用前提

那么，在網絡環境下，如何確保避風港制度不會庇護以侵權為基礎的商業模式？蒙內爾教授和尼莫教授提出，產品責任法的“合理替代設計”標準可資借鑒，筆者深表贊同并已經撰文深入闡釋。即，判斷服務提供者主觀上是否明知或應知，以其商業模式的設計是否具有合理替代為標準，如果服務提供者能夠采取而未能采取合理替代設計以避免侵犯版權的行為，這將構成其行為的可歸責性【10】。 例如，我國很多搜索引擎提供的音樂搜索服務符合促進信息獲取的公共政策，音樂搜索服務提供了音樂試聽功能，它是為了使用戶識別和判斷搜索結果，類似于文本搜索結果中的“摘要和縮略圖”的功能。但是，我國有些搜索引擎在設計試聽功能時未能符合“合理替代設計”標準。從方便公眾獲取版權作品的因素來看，搜索引擎提供十幾秒至三十秒之間的試聽是合理的，也是必須的；但如果它能夠使得用戶在搜索引擎的頁面上完整或近乎完整地欣賞到整首音樂，從而成為版權作品的替代市場，就嚴重影響到了著作權人的合法利益。搜索引擎在設計試聽功能時，完全可以做到僅播放小部分音樂，以方便用戶識別搜索結果。

我國也有法院開始認識到“合理替代設計”標準在避風港規則適用中的價值。例如，在新近由北京市海淀區人民法院初審的“上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司侵犯著作權糾紛一案”中，法院就開始認識到，垂直搜索服務提供者即使符合服務器標準，其信息提供也“不得對（權利人）造成市場替代的后果。”“通過（被告）的搜索服務，用戶可直接獲取涉案作品的絕大部分內容，基本實現獲取信息的目的。”因被告“未對使用范圍、方式、目的作出合理限制，（被告）網上的涉案作品已經構成（原告）相應作品的實質性替代，”故依法構成侵權。27.北京市海淀區人民法院（2010）海民初字第4253號民事判決書。該法院的司法意見是非常正確的，它平衡了信息定位服務提供和著作權保護之間的內在需求，提出了服務提供者在搜索技術的設計上應考慮到對作品的利用須做出“合理限制”。

綜上所述，我國《著作權法》在第三次修訂時，應該在現行法第48條之后增訂一條：

“網絡服務提供者為網絡用戶提供網絡服務，未能采取合理技術保護著作權的，應承擔民事責任。”

“網絡用戶利用網絡服務實施侵犯著作權行為的，網絡服務提供者在符合法定的條件下，可以不承擔賠償責任；其具體條件由國務院另行制定。”

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