網絡發行的新趨勢與版權保護的再思考

文 / 司曉 汪涌

近年來，隨著寬帶上網的普及以及網絡終端數據處理能力的增強，互聯網數字內容發行市場發展迅猛，其中，網絡音樂、網絡視頻和網絡文學均持續保持較快的增長速度。根據CNNIC發布的第二十七次互聯網發展報告，在十大互聯網應用中，網絡音樂、網絡視頻和網絡文學分列其中的第二、第七和第十位，使用率高達79.2%、62.1%和42.6%，顯而易見，網絡已經成為人們使用版權作品的重要方式。

但網絡傳播技術在給我們帶來便利的同時，也給版權人和網絡傳播者之間帶來了大量的矛盾和糾紛，根據統計，在過去三年中，北京、上海兩地網絡版權案件均保持了非常高的增長速度，網絡版權案件已經成為知識產權案件中比例最高的案件類型【1】。我們應該如何看待新技術、新商業模式以及由此帶來的法律糾紛，本文將試圖通過幾類版權作品傳播和使用方式的變化來進行分析和解讀。

一、音樂作品

從音樂產業發展的歷程來看，其傳播和使用方式大致分為以下三種：一種是以表演權實現的現場表演方式，一種是以復制權、發行權實現的載體發行方式（也就是我們常見的唱片發行方式），第三種是網絡傳播權實現的無載體的傳播方式。

現場表演的方式由于其真實的現場氣氛和身臨其境的體驗無疑是欣賞音樂的高端方式，但由于時空的限制，該方式只能滿足少數用戶的需求，我們多數情況下通過后兩種方式來接觸音樂作品。在網絡技術出現之前，我們已經習慣于通過購買載體來獲得音樂作品，因此，我們愿意為了購買音樂專程趕去唱片商店，愿意為了我們喜歡的一兩首歌就買下整個光盤。但我們真的需要承載歌曲的碟片嗎？事實上，除了“粉絲”們對制作精美的碟片本身的收藏需要外，多數人并不需要它，但在傳統發行模式下，由于作品必須存在于載體之上，我們只能通過購買載體的方式獲得作品。

網絡傳播技術徹底改變了這一現象，由于網絡中的作品是以數字化形式存在的，數據傳輸可以通過網絡實現，我們再也不需要磁帶、光碟之類的有形載體，0和1的數字代碼成為了我們交易的最終對象，從這個意義上說在網絡環境下我們實現了更為純粹的作品交易，直接得到作品，而不是那些沒有藝術價值的載體【2】。網絡傳播方式與傳統的載體發行方式相比無疑具有顯著的優點，用戶可以只購買自己喜歡的特定歌曲，不必為音樂支付額外的載體成本，不必為購買載體支付額外的交通成本，銷售商也不必擔心載體本身帶來的物流成本和產品積壓風險，正是因為網絡傳播的諸多優點，網絡技術出現后，唱片產業就出現了持續的下滑趨勢。著名市場研究公司NPD集團娛樂行業分析師克拉普尼克表示，數字音樂的市場逐步擴大，而傳統唱片銷售則不斷縮水。目前數字音樂銷售的增長率為15%至20%，而CD銷售以同樣的速率滑坡，因此到2010年底，數字音樂銷售將達到與CD銷售相當的水平【3】。那么按照這一趨勢，不久的將來，唱片很有可能就會從我們的生活中徹底消失。

在網絡傳播音樂作品的商業模式中，蘋果公司的在線音樂銷售模式無疑是其中最為成功的代表，蘋果公司的iTunes音樂商店自2003年4月28日上線以來，其曲庫容量超過了一千萬首，累計售出的音樂更是達到了驚人的一百億首【4】，而且這個數字還在以每五到六個月十億首的速度高速增長【5】。目前，蘋果公司網絡銷售的音樂已超過包括傳統唱片業和數字音樂在內的美國音樂市場的四分之一，成為全球第一大網絡音樂零售商。1.據NPD的數據顯示，今年第一季度全美數字音樂和專輯銷量在音樂市場中的占比達到40%，較2009年第一季度增加5個百分點，其中蘋果公司的市場份額為28%。參見《蘋果第一季度全美音樂零售市場份額達28%》，http://tech.sina.com.cn/i/2010-05-27/12514237887.shtml, 2010年5月3日訪問。在國內，由于網民消費習慣，支付渠道欠發達以及版權保護現狀等因素，未出現類似蘋果公司的單曲銷售模式，但出現了以彩鈴銷售為主的A8模式和騰訊為代表的付費增值服務模式，也可謂網絡音樂商業模式的有益探索。

二、影視作品

影視作品的發行方式也大致可以分為三種，第一種是通過放映權實現的院線發行方式，另外兩種是DVD光盤發行方式和網絡發行方式。和前述音樂作品的傳播及盈利模式不同，院線因其影音效果的天然優勢、相對較高的普及率以及特有的社交功能而成為電影作品主要的傳播和盈利方式。2.以風靡全球的3D巨制阿凡達為例，其僅全球電影票房這一單項收入就超過了20億美元。另一方面，與音樂作品的傳播相似，影視內容的網絡傳播由于其成本優勢以及存儲、更新、按需點播的便捷性，正在逐步擠壓傳統的DVD載體發行方式。

從提供搜索、鏈接等涉及版權間接侵權的訴訟來講，并不能僅僅從電影本身的制作投入和熱門程度就推定網絡免費傳播的內容必然侵權。

網絡傳播與院線發行之間更多的是一種補充而非替代關系。首先，院線發行方式是一種高成本的傳播方式，因此，每年能夠進入院線放映的電影數量非常有限。而且，出于競爭和生存需要，院線永遠只能播放檔期內的熱門電影，而網絡按需點播的特性決定了通過網絡不僅可以傳播冷門作品，還可以有效延長熱門電影的傳播周期。而且，從市場角度，網絡傳播還能夠幫助版權人拓寬用戶群，這一點在國內市場尤其具有積極意義。央視經濟頻道的著名主播芮成鋼在一篇博文中談到，在中國看電影《變形金剛》需要70元人民幣，而在美國看只需要8美金，70元是中國人月平均收入的二十分之一，8美金卻只是美國人月均收入的四百分之一，也就是說從可支配收入的角度，我們的電影比美國貴了20倍，如果說在美國看電影是消遣的話，對中國人來說則是很奢侈的事情【6】。因此，從這個意義上講，網絡能夠幫助版權人以新的商業模式從更多類型的消費群體中獲得更大的商業價值。也正因為如此，筆者一直反對在版權訴訟中，依據點擊量乘以電影票價格來計算版權人的潛在損失，因為愿意看網絡盜版的人不見得有能力支付70元的電影票價格，有支付能力的人也不見得愿意花時間去電影院看一部電影，兩種消費在國內屬于定位相差較大的消費類型。

可喜的是，隨著網絡反盜版活動的開展，國內的熱門影視劇，如《單身男女》、《非誠勿擾》、《讓子彈飛》等都在檔期內同時出售了網絡版權，國內影視作品的網絡正版發行體系正在逐步建立。網絡服務提供商（下稱服務商）從版權人獲得作品授權無疑需要付出成本，但目前國內的網絡市場中，服務商幾乎都是免費向網民提供視頻，然后通過視頻廣告或增值服務來實現盈利。在這一顯著變化的背景下，從提供搜索、鏈接等涉及版權間接侵權的訴訟來講，并不能僅僅從電影本身的制作投入和熱門程度就推定網絡免費傳播的內容必然侵權。

由于支付渠道較為成熟，國外版權網絡發行市場比國內更為成熟，也出現了更為多樣的網絡發行模式，值得我們借鑒。美國國家廣播環球公司（NBC Universal）和福克斯廣播公司（Fox）共同投資建立了視頻網站Hulu，該網站同時獲得了NBC、Fox、Sony80多家制片商的影視作品，其模式是通過自身及合作伙伴（美國在線、雅虎、MSN和MySpace）的渠道為用戶提供免費的專業視頻。自2007年9月上線到2009年3月份不到一年半的時間，它已經大跨步躍居美視頻網站的第六位，據預計其2011年的營收將達到5億美元。

蘋果公司也利用其iTunes商店進行電影租售服務，銷量約為每天5萬部，基本模式是新電影3.99美元，經典電影2.99美元，播放的有效期為用戶開始觀看之后的24小時和下載之后的30天內。其目前的電影庫容量2000部、下載量200萬次，電視劇集20000集、下載量超過2億次【7】，也是全球第一大網絡電影商店。但這些數字與其在數字音樂銷售中取得的驕人戰績相比無疑暗淡無光，究其原因，筆者認為，在影視內容上，蘋果公司沒有iPod式的優勢終端渠道，3美金的價格與8美元的院線體驗相比更是沒有性價比的優勢。

三、文字作品

文字作品的發行方式，典型的體現為以紙質載體為媒介的發行和網絡傳播兩種模式，隨著電子閱讀器的普及，電子紙技術的發展以及3G網絡發展的拉動，目前電子閱讀正在以驚人的速度發展，據清科研究中心最新數據顯示，2010年第一季度中國電子閱讀器市場銷量達24.91萬部，而中國移動也于今年5月份宣布其手機閱讀業務正式商用，移動已經聯合了包括漢王、華為、大唐電信、方正及美國公司Firstpaper在內的5家終端廠商，在這些公司的電子書設備里內嵌TD-CDMA模塊，使得用戶可以3G在線閱讀或者下載書籍【8】。

隨著電子閱讀的普及，傳統的報刊書籍的發行模式大大受到擠壓，根據權威機構預測，2015年中國90%的書籍報刊都會被數字發行取代。這個數字乍看有些夸張，根據我們已經形成的閱讀習慣，紙質內容無疑更加易于閱讀，但如果未來的一代人從小就使用電子書，電子讀物占到90%甚至更大的比例也并非天方夜譚。

與傳統閱讀模式相比，電子閱讀至少有以下幾點優勢。首先，電子內容具有便攜性，以亞馬遜的Kindle 2電子圖書閱讀器為例，用戶能夠通過不到60秒的時間下載23萬本圖書、報紙、雜志和1000個博客，而近來由人民日報社金報電子出版中心推出的讀物《向網吧說“不”——青少年成長必讀家庭圖書館》，共匯集了9800多冊圖書及9000套最新中小學試題。這套讀物如依照傳統紙制書籍計算重量約為10噸，放置在書架上約占用近500平方米，相當于一個中型圖書館，而電子版本卻僅僅只有12張光盤【9】。其次，電子書可以進行檢索，面對海量的信息，有效的篩選和過濾信息至關重要，當我們急需獲得某項信息時，從一整個圖書館中迅速精確檢索到主題相關的內容是難以想象的，但電子內容卻可以通過設備很快的做到。

四、軟件作品

傳統的軟件商業模式是通過發行權實現的盒裝軟件銷售模式，該模式通過光盤等載體的銷售來實現軟件作品的銷售，微軟無疑是該模式最為成功的代表。第二種模式通過網絡傳播權來實現，該模式下，軟件的下載一般是免費的，軟件提供商通過銷售安裝或使用過程的授權碼實現盈利，目前我們熟知的各種殺毒軟件基本上都是通過這種模式來運營。第三種方式叫做SAAS（Software as a Service,軟件即服務），該模式是云計算的典型應用方式之一【10】，也通過網絡傳播權來實現其價值，與第二種模式相比，用戶無需在本地下載和安裝軟件，只需通過瀏覽器以類似在線看電影聽音樂的方式即時調用軟件而實現在線使用。可見，SAAS模式還原了用戶對軟件的最基本也是最簡單的要求，不是光盤，也不是下載或安裝，而是軟件的隨時隨地的接觸和使用，在該模式下，軟件提供商也不再通過作品的復制和發行盈利，而是通過軟件提供服務進行盈利。現階段，谷歌以及騰訊是其中比較典型的代表，該種模式與前兩種模式相比，由于用戶每次都是即時調用軟件，軟件提供商更新維護軟件的成本被大大降低，軟件提供商不再需要去大范圍的更新其已發售的軟件，只需要維護其服務器端的一份軟件就足夠了。而軟件由于變成了服務，對軟件的保護也就變成了對用戶身份的有效識別，因此該模式也能夠有效防止傳統盜版行為的發生。也許正是基于這個原因，谷歌大力推廣云計算和商業軟件的在線化，其推出的Chrome瀏覽器， Chrome OS，在線Office等系列在線商業軟件清晰地體現了其通過在線軟件來實現和微軟競爭的商業意圖【11】。

但另一方面，該模式在防止盜版技術的同時，也給我們現有的版權制度帶來了一些新的問題和挑戰，傳統模式下對軟件的保護主要是對源代碼和目標代碼的保護，非法復制、修改等侵權行為也主要針對源代碼和目標代碼進行，SAAS模式下，由于無需對代碼進行復制即可實現軟件作品的使用，侵權的形態也相應的轉化為僅針對內存中的代碼進行修改。內存中的代碼屬于目標代碼的映射，但往往處于動態變化之中，且軟件進程中還包含調用的系統動態鏈接庫，因此，在修改權侵權的認定中產生了一定的爭議。百度與珠穆朗瑪侵犯著作權與不正當競爭一案3.參見：北京市（2005）一中民初字第5456號。中 ，法官已率先對網頁作品的動態修改問題進行了論述，認為“在互聯網環境下，修改他人作品的方式既可以靜態修改，也可以動態修改，既可以本地修改，也可以異地修改。同時，既可以直接修改，也可以間接修改。”。類似問題的司法定性在SAAS模式下將會涉及軟件著作權人的核心利益，需要我們的司法解釋或正在進行的著作權法修改中給予回應。

基于上述四類作品傳播和使用方式的顯著變化，我們可以發現在現代傳播技術的影響下，版權商業模式正在由傳統的以復制發行權為核心的模式逐步過渡到以傳播權為核心的模式，而我們的版權法無疑還停留在以載體為基礎的復制權、發行權為核心的結構模式下，顯現出了嚴重的滯后性，筆者認為，在未來的《著作權法》修訂過程中，應對下列問題做出調整和回應。

第一、擴大網絡傳播權的范圍，將廣播權合并進入信息網絡傳播權，參照WCT第八條的規定，建立通過網絡向公眾提供作品的大傳播權的概念，避免出現我們已經列舉了十七項著作權，但對于未經授權的網絡定時播放仍然用第十七項的“著作權人應當享有的其他權利”來救濟的尷尬局面。

第二、在完善著作權集體管理和法定許可收費制度的前提下，將網絡轉載報刊已發表的作品納入法定許可的范圍。目前發生的網絡著作權案件中，未經授權使用文字和圖片作品占到相當大的比例，相關糾紛標的額大都很低，事實也比較清楚，如此多的案件通過司法途徑解決無疑是司法資源的極大浪費。將網絡轉載納入法定許可可以大大地降低糾紛的發生，但無疑應配套完善著作權集體管理制度和法定許可的收費制度，否則利益平衡的天平將被嚴重打破。

在現代傳播技術的影響下，版權商業模式正在由傳統的以復制發行權為核心的模式逐步過渡到以傳播權為核心的模式，未來的《著作權法》修訂應對此變化作出回應。

第三、將《計算機軟件保護條例》合并進入《著作權法》，以專章的形式就軟件作品的特殊性進行規定，明確對內存中目標代碼及其轉化形式予以保護，前述SAAS模式的探討已體現出了著作權法對在線化和服務化軟件保護的嚴重不足。侵權人可以通過技術手段繞開對源代碼和目標代碼的修改而實現對與之相同效果的軟件修改。如果不對類似的修改行為的違法性予以確認，以軟件提供服務的商業模式將難以為繼。

結語：

縱觀版權制度發展的歷史，傳播技術每發展一步，復制的門檻就降低一次，版權人對作品的控制力也就相應的有所下降，但同時，版權人也獲得了一種更為高效的作品傳播方式，也有了一種以新的傳播方式獲得收益的可能性。

網絡作為新型的傳播技術對傳統版權制度的沖擊是顛覆性的，0和1“零成本”的復制和傳播使得作品徹底擺脫了載體的限制，從而大大降低了作品傳播的成本，提高了作品傳播的效率，因此，它是傳播領域先進生產力的代表。但也正是由于復制的零門檻和去中心化的P2P技術的出現，在網絡環境下，版權人對作品幾乎處于失控狀態。這就要求我國在版權的立法、執法以及司法方面，對權利人給與更多的傾斜和保護。否則，盜版充斥網絡，版權人如果不能從作品的網絡傳播中得到回報，就不會再有創作新作品的動力，網絡傳播技術就算再高效再便捷，也會成為無源之水、無本之木。

但同時我們也應該看到，網絡新技術給著作權人帶來了新的商業模式和機會，前述國內外版權人運用新技術傳播作品并獲得收益的范例已經清晰地說明了這一點。但現階段，網絡產業自身發展時間還比較短，產業鏈尚不成熟，其產生的收益與傳統的模式相比還比較小，因此，它的出現和對傳統發行市場的不斷蠶食造成了版權人階段性的收入下滑,這也是新舊傳播技術交替時必然出現的陣痛期。回顧美國版權法發展歷程，錄像機技術出現以后，版權人對用戶利用錄像機只錄內容不錄廣告、任意改變作品觀看時間的做法感到無比恐慌，但美國聯邦最高法院最終以使用錄像機錄制電視節目構成對版權作品的“合理使用”，索尼公司出售的錄像機具有“實質性非侵權用途”并不構成“幫助侵權”確立并保護了該技術【12】。而其后的歷史發展證明，雖然錄像機使得版權人對作品的傳播方式一定程度上“失控”，但版權人卻同時可以通過制作銷售錄像制品獲得大量的市場收入和回報。筆者認為，目前的互聯網與唱片、院線等傳統的作品傳播方式的“沖突”實際上類似于當時的歷史狀態，那么，目前我國正在醞釀中的版權法修訂以及相應的司法和執法也應該順應這一趨勢，在保護版權人利益的前提下，也要給新技術一定的發展空間。

德國著名法學家約瑟夫·科勒有一句至理名言，“永恒的法律是不存在的，因為適合于一個時期的法律并不適合于另一個時期。法律必須與日益變化的文明狀況相適應，而社會的義務就是不斷地制定出與新的情勢相適應的法律。”IFPI前主席，百代前高管珀·埃里克-約翰森與其觀點不謀而合，“沒有人可以在與新科技的抗爭中獲得勝利”，“如果整整一代人都已經違反了版權法，那么我們唯一能做的事情就是找到更好的解決方案。”【13】這里“更好的解決方案”一定不是禁止或者阻礙互聯網傳播技術發展和應用的制度和措施，而是修訂版權法以適應新的情勢。

網絡發行的“零”成本優勢，及其相比傳統發行方式無可比擬的便捷和高效決定了它必將是取代一切的版權內容發行方式。因此版權人應該順應歷史潮流，在打擊盜版的同時，建立起自己的正版網絡發行渠道，以順應廣大用戶對數字內容的消費需求，否則如此多的用戶需求得不到滿足，網絡反盜版很難取得根本性的成效。同時，我們的版權法律制度在網絡傳播權為核心的商業模式變化中也應做出相應的制度調整和創新，以更好地適應和促進先進傳播技術的發展。

【1】陳錦川.今年網絡版權案件的數量增長幅度較大【EB/OL】【2010.06.03】. http:// ip.people.com.cn/GB/141383/177175/10620 601.html.

【2】梁清華.網絡環境下的知識產權保護【M】.中國法制出版社,2004:40.

【3】蘋果iTunes已占美國音樂銷售量1/4【N/OL】.世界計算機,2009【2010.06.03】http://it.icxo.com/htmlnews/2009/08/19/13 73083.htm.

【4】蘋果iTunes音樂下載量達100億次【EB/ OL】【2010-05-03】.http://tech.sina.com. cn/it/2010-02-25/08503879096.shtml.

【5】iTunes去掉商店內音樂的數字版權DRM保護【EB/OL】【2010-05-03】. http://www.yxmzx.net/Mobilegames/ iPhone/135225.html.

【6】中國電影票比美國貴20倍——誰之過？【EB/OL】【2010-05-03】.http://blog. iqilu.com/50154/viewspace-6221.

【7】2003年的今天：iTunes音樂商店上線【EB/OL】【2011-05-09】.http://tech. sina.com.cn/it/2011-04-28/15205462426. shtml.

【8】中國移動宣布其手機閱讀業務正式商用【EB/OL】【2010-05-19】.http://tech. hexun.com/2010-05-13/123691755.html.

【9】數字圖書將超過傳統印刷媒體【EB/ OL】【2010-05-19】.http://finance.sina. com.cn/chanjing/b/20041209/11201213395. shtml.

【10】云計算【EB/OL】【2010-05-19】. http://baike.baidu.com/view/1316082. htm?fr=ala0_1_1.

【11】微軟云端Office對決Google！【EB/ OL】【2010-05-19】.http://money.163. com/10/0519/09/671O0DF500253G87.html.

【12】王遷.“索尼案”二十年祭——回顧、反思與啟示【EB/OL】【2010-05-19】. http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/ slc/SLC.asp?Db=art&Gid=335580768.

【13】Ex-EMI Boss Says Fighting Piracy is Useless’ 【EB/OL】【2010-05-03】. http://www.tomsguide.com/us/EMI-Boss-Piracy-Fight-Useless,news-3482.Html.