論居住權的移植和創新

摘 要:居住權源于羅馬法中的人役權，它旨在保護無繼承權人和無勞動能力人的基本生活，對于維護弱勢群體的合法利益，穩固社會統治秩序具有十分重要的作用，但是隨著社會的商品化，經濟化水平的迅速提升，傳統居住權也因其封閉和僵化性受到了空前的挑戰，尤其是我國物權法草案也曾將居住權羅列其中，但最終被摒棄了，而在西方法律中普遍存在的居住權是否可以在我國發展，對于居住權的移植和創新便是必由之路。

關鍵詞:居住權;法律移植;制度創新

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)12-0257-02

1 羅馬法中的居住權

居住權產生于羅馬法中的人役權制度，就是非所有人居住他人房屋的權利，作為人役權的一種，是羅馬法作為生活保障的制度設計而存在的，具有救助和保障的功能。

作為一種社會救助性制度，居住權具有如下特點:

第一，居住權是為特定人設定的。居住權是家長(房屋所有人)為特定身份關系的親屬或被解放的奴隸而設，具有人身專屬性。

第二，居住權具有無償性。因為居住權之目的在于保護處于弱勢地位的人群，是一種社會救濟和保障機制，因此基于保護權利主體的基本利益，維持其最低生活水平，居住權就具有了無償的性質。

第三，居住權具有終身性。如上所述，居住權具有社會救濟功能，因此對于權利人的保護應具有穩定性和持續性，使權利人居住權的取得和行使具有終身性，這也是一種法律人性化的體現。

第四，居住權不得轉讓。居住權是針對特定人產生的，用以保障弱勢群體的基本生活，因此，這種權利具有人身專屬性，不具有可轉讓性。

2 移植和創新居住權制度之必要性

法律移植并不是僵化的照搬硬抄，制度創新也不是脫離本體法律的憑空想象，二者必須考慮本土的現實情況，權衡利弊，才有可能作出正確的判斷。因此，考量我國居住權移植之現實必要性是制度構建的前提基礎。

其一，盡管否定論認為我國濃厚的家庭倫理歷史不需要居住權，但是不容忽視的是在中國正處于社會轉型的過程中，本土的秩序由于社會的急劇變化而受到沖擊，在短時期內又難以得到重建，導致與傳統倫理道德相違背的拒絕贍養老人、養育兒童的現象時有發生，另外，由于夫妻分別財產制和階段性就業政策的實施，已婚婦女就業和直接從社會勞動中獲取報酬的困難加劇，離婚婦女住房難這個一直困擾著司法部門的社會問題日益嚴重。

其二，雖然否定論認為現有婚姻法和社會保障體系完全能解決居住權問題，但是事實并非如此。我國婚姻法確實規定了一定親屬間的贍養、撫養和扶養的權義關系，但其并沒有將居住權問題全部解決。我國社會保障體系也還不完善，并不能滿足對弱勢群體救濟的需要，而且，社會保障也只是一種救濟性措施，并不具有居住權所具有的物權效力。

其三，域外的一些發達國家雖然社會保障體系已趨于完善，但仍移植了居住權，并在法律移植的基礎上進行制度創新，使居住權兼具社會救助和物權功能，為我國居住權的移植和創新提供了成功的經驗，也有力的反駁了否定論，即否定論的焦點無外乎在于傳統居住權的種種局限上，而沒有考慮到制度創新所帶來的巨大價值。

其四，實踐中出現的一些問題也向我們展示了移植和創新居住權制度的必要性，例如海南三亞早期土地開發時，政府有地無錢，就采取自己出地，投資方出錢，為投資方設定一定期限居住權的方式。再如，德國存在建筑物造價補救制度，地上權人對向其提供建筑物造價補救的人，可以為其設立該建筑物上的長期居住權，為滿足人們的需求提供了更多的選擇。“盡管為了社會中保障法治的實施，一個由概念和規則組成的制度是必要的，但是我們必須永遠牢記，創制這些概念和規則的目的在于滿足生活的需要，此外我們還必須謹慎行事，以免毫無必要，毫無意義的強迫生活去接受一個過于刻板的法律制度的約束。”因此，必須理清法律移植和制度創新的關系，反對僵化的照搬硬超，使居住權在本土環境中發揮其重要作用。

3 域外法律對居住權的規定

法國民法典幾乎完整的移植了羅馬法中關于地役權和人役權的二元結構體系，在第二卷“財產以及所有權的各種變更中”，設專編規定用益物權，使用權和居住權，在法國民法典中，居住權是作為一種使用權規定的，其僅限于居住權人和其家庭必要的居住，但是，與僵硬移植不同的是，法國民法典通過契約自由原則來發展居住權制度，如法國民法典第628條規定:“使用權及居住權依設定行為的規定，其范圍的廣狹，亦依設定行為的約款決定。”這就意味著，民法典賦予當事人以創設居住權的廣泛自由，當事人依合意自由約定其適用范圍和權利內容，這無疑為居住權的發展預留了一條廣闊的通道，增強了可適性。

德國對居住權的規定更具特色和代表性，其居住權分為兩種，一種是在民法典上限制人役權的居住權，即權利人所享有的“排除權利人而將建筑物或建筑物的某一部份作為住房進行使用的權利”，這種作為限制人役權的居住權秉承了羅馬法的居住權傳統，不得轉讓和繼承，即使出租也需要得到所有權人的同意，另一種是經傳統居住權改造形成的長期居住權，長期居住權可以讓與和繼承，而且長期居住權人有權進行任何合理地用益，尤其是享有出租權，這就使長期居住權溢出了婚姻家庭領域，擺脫了人身專屬性的束縛，成為一種商業投資的手段，因而可以在更加廣闊的市場流通領域中發揮制度價值。

與西方國家形成對比的是，東方多數國家并沒有規定居住權。究其緣由，臺灣地區民法物權編的立法理由書中稱“，歐洲諸國民法于地役權及人役權皆設有規定。惟東西習慣不同，人之役權為東亞各國所無，日本民法僅規定地役權，而于人之役權無明文，臺灣地區習慣與日本相同，故本法亦只設地役權也。”

4 傳統居住權之創新

傳統居住權的人身性、不可轉讓性以及濃厚的家庭倫理色彩使其適用范圍狹窄，無法在婚姻家庭關系之外充分發揮制度價值和制度功能，變成了一種封閉的、不完全獨立的財產權，無法適應現代商品流轉社會的要求。但是，我們仍然可以將其與當代的市場經濟的需求進行整合，挖掘傳統居住權制度的發展空間。

突破傳統居住權的束縛，擺脫居住權的人身專屬性。居住權主要適用于家庭關系中，不得轉讓，繼承，對于出租各國立法情況也不一樣，羅馬法中居住權可以出租，其認為“居住權人出租房屋獲取租金與其自己使用房屋沒有區別”，葡萄牙，意大利也規定居住權人可以出租房屋，法國持反對意見。而要想克服傳統居住權適用范圍過于狹小的問題，就必須要擴大居住權人的權利，例如，比較典型的就是《德國民法典》，其規定了與傳統居住權相對的長期居住權，并進而規定長期居住權可以讓與和繼承，而且長期居住權人有權進行任何合理的用益，尤其是享有出租權。這無疑是對傳統居住權制度的一大創新，不僅發揮了傳統居住權在維護弱勢群體方面的基本優勢，更使傳統居住權制度溢出了婚姻家庭領域，擺脫了人身專屬性的限制，成為一種商業投資的手段，更好的適應了這種高度發達的商品社會所提出的質疑和挑戰。

充分貫徹契約自由原則。居住權的設立完全可以由雙方當事人進行協商決定，沒有必要像傳統居住權那樣，嚴格限制居住權人的主體范圍，禁止繼承和轉讓，就如法國民法典賦予居住權制度以契約自由的精神，充分尊重當事人的意思自治，使傳統居住權逐漸突破人身限制，成為可以通過契約自由創設和轉讓的獨立財產權。因此，適應商品經濟社會的需求，弘揚居住權領域的契約自由精神，突破傳統居住權的束縛，創新當代居住權制度是十分必要的。

綜上所述，居住權的功能不僅僅限于保護社會弱者的層面。其適用范圍，經歷了一個從僅局限于離婚婦女等社會弱勢群體演進到廣泛適用于一般財產權利人;其社會功能，也經歷了一個從保護弱者的社會性功能演進到作為實現所有人對財產利用多樣化手段之一的投資性功能。其適用范圍和社會功能的不斷擴大和延伸，對于更好地保護社會弱者的利益、貫徹所有人的意志、更好地利用財產權利為己、為社會創造財富發揮了其他制度所無法替代的作用。我國物權法應當突破居住權人役權性質的限制，從傳統婚姻家庭領域的限制中掙脫出來，適應社會的發展和市場的需要，使傳統居住權成為兼具社會保障和市場投資優勢的新型權利形態。

參考文獻

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