對(duì)刑事二審發(fā)回重審制度的反思

摘 要:上訴制度在各國(guó)均普遍設(shè)立，我國(guó)新舊刑事訴訟法都在二審程序中規(guī)定了發(fā)回重審制度。該制度有一系列的價(jià)值，然而由于制度本身存在的缺陷，以及我國(guó)現(xiàn)行司法體制的一些因素，在實(shí)踐中二審發(fā)回重審制度存在著一些不足，并未完全達(dá)到立法宗旨。

關(guān)鍵詞:刑事訴訟;上訴;發(fā)回重審

中圖分類號(hào):D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672-3198(2010)12-0248-02

我國(guó)1979年刑事訴訟法和現(xiàn)行刑事訴訟法均在二審程序中規(guī)定了發(fā)回重審制度。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定發(fā)回重審有三種情況:1、原判決事實(shí)不清楚2、證據(jù)不足3、違反刑事訴訟法有關(guān)公開(kāi)審判的規(guī)定;違反回避制度的;剝奪或限制當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，可能影響公正判決的;審判組織的組成不合法;其他違反法定程序，可能會(huì)影響公正判決的。

設(shè)置發(fā)回重審制度的目的在于強(qiáng)化一審法院的審判職能，加強(qiáng)二審法院對(duì)一審法院的監(jiān)督，從而更好的懲罰犯罪，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，刑事二審發(fā)回重審制度有一系列的價(jià)值，然而由于制度本身的缺陷和制度外的一些因素，發(fā)回重審在實(shí)踐中存在著一些問(wèn)題。本文從該制度的價(jià)值、缺陷分析出發(fā)，探討對(duì)發(fā)回重審制度的完善，使之更好的為維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利、維護(hù)司法正義服務(wù)。

1 刑事二審發(fā)回重審制度的價(jià)值

1.1 對(duì)漏罪、漏犯發(fā)回重審體現(xiàn)了兩審終審制的內(nèi)在精神

在一審審判時(shí)，常常會(huì)出現(xiàn)因案件事實(shí)認(rèn)識(shí)不清而導(dǎo)致的遺漏犯罪事實(shí)、遺漏應(yīng)當(dāng)追究罪責(zé)的犯罪嫌疑人的案件。若在二審中直接追究其責(zé)任，則剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)利，這使得當(dāng)事人的權(quán)利得不到救濟(jì)。將此類案件發(fā)回重審，給予當(dāng)事人特別是被告上訴的機(jī)會(huì)，使之具有獲得救濟(jì)的途徑。若當(dāng)事人不服從判決，可以向法院提出上訴，這也是兩審終審制的精神所在。

1.2 有利于提高司法效率，節(jié)約司法成本

根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事案件的審判以犯罪地為主、以犯罪嫌疑人居住地為輔。因此，一審審判大多在犯罪地進(jìn)行，將合乎規(guī)格的案件發(fā)回重審，以較短的時(shí)間、較少的經(jīng)費(fèi)調(diào)查取證，查明事實(shí)，從而以較小的投入獲得大量合乎規(guī)格的案件的處理，提高司法效率。

同時(shí)，通過(guò)發(fā)回重審，可以促使一審法官尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，按照正當(dāng)程序的要求進(jìn)行審判。唯有如此，當(dāng)事人才會(huì)覺(jué)得自己在訴訟中受到了公正對(duì)待，從而不會(huì)對(duì)案件的處理程序和結(jié)果產(chǎn)生任何懷疑，最終在心理上和行動(dòng)上接受法院的裁判結(jié)果。這有利于上訴案件的減少，在另一方面提高了司法效率，進(jìn)而節(jié)約司法成本。

1.3 發(fā)回重審是對(duì)下級(jí)法院的程序性制裁，保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，維護(hù)司法公正

二審發(fā)回重審是二審法院對(duì)一審法院的違法判決的否定，體現(xiàn)了對(duì)下級(jí)法院的程序性制裁。這源于一審法院在審理過(guò)程中出現(xiàn)了程序性違法或者對(duì)定罪量刑的事實(shí)把握的不清，損害了當(dāng)事人的合法的權(quán)益。對(duì)這種違法判決的否定意味著對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的肯定:一方面對(duì)違法判決予以更改，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益;另一方面，將案件發(fā)回重審可以促進(jìn)原法院總結(jié)審判的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，進(jìn)而維護(hù)可能當(dāng)事人的合法權(quán)益。

案件發(fā)回重審的原因可以分為實(shí)體性的和程序性的。由于刑事追訴是在案件發(fā)生后進(jìn)行的，刑事訴訟是一個(gè)在有限的時(shí)空范圍內(nèi)，依據(jù)法定的程序和方式，由已知探求未知的艱難過(guò)程。時(shí)空的限定性、手段和程序的特定性極大地限制了追訴機(jī)關(guān)的追訴能力。所以一審法院在認(rèn)定案件的事實(shí)時(shí)難免出現(xiàn)錯(cuò)誤。在刑事二審中將不能或不便在二審法院審理的案件發(fā)回原審法院審理，有利于對(duì)實(shí)體正義的追求。

雖然實(shí)體正義與結(jié)果的正確性沒(méi)有必要的聯(lián)系，但公正的程序可以限制法官的偏見(jiàn)、私心，保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，在一定程度上保證實(shí)體正義的體現(xiàn)。在二審之中將案件發(fā)回重審，是對(duì)一審法院的違法判決的程序性制裁，體現(xiàn)了對(duì)程序正義的追求。通過(guò)對(duì)程序性正義和實(shí)體正義的追求，實(shí)現(xiàn)司法公正。

2 發(fā)回重審制度的缺點(diǎn)分析

2003年，河北省承德市的陳國(guó)清等四名農(nóng)民故意殺人的案件，被河北省高院三次發(fā)回重審，四次判處死刑。這引起了人們對(duì)發(fā)回重審制度的普遍關(guān)注，人們開(kāi)始思索此制度的弊端。之后，最高人民法院在《關(guān)于推行十項(xiàng)制度，切實(shí)防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》中規(guī)定發(fā)回重審最多為一次。這項(xiàng)規(guī)定杜絕了無(wú)限次發(fā)回重審，防止陷入循環(huán)審判的怪圈，但發(fā)回重審制度仍存在諸多不足。

2.1 因證據(jù)不足發(fā)回重審與無(wú)罪推定相矛盾

我國(guó)的刑事訴訟法162條第3款規(guī)定:證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決，因此當(dāng)證據(jù)不足時(shí)應(yīng)作出無(wú)罪的判決，而并不是將案件發(fā)回重審，這與無(wú)罪推定原則是相一致的。而刑事訴訟法189條第3款又將證據(jù)不足作為發(fā)回重審的理由，很明顯這與162條相矛盾且違反了無(wú)罪推定原則。

而且，何謂證據(jù)不足，仁者見(jiàn)仁，在具體的操作中有很大的隨意性和不確定性，這在另一方面擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，使得二審發(fā)回重審案件時(shí)有擴(kuò)大的概率。

2.2 發(fā)回重審的原因的法律界定不明確，缺乏可操作性

在案件事實(shí)上，根據(jù)刑訴法規(guī)定，二審法院可以將事實(shí)不清楚的案件發(fā)回原審法院重審。但是，何謂事實(shí)不清，法律并無(wú)明確的界定。按照我國(guó)訴訟理論界的普遍看法，所謂事實(shí)不清，主要是指與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)和情節(jié)不清。但由于刑訴法并未就“事實(shí)”的具體內(nèi)容作出明確規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)二審發(fā)回重審中的“事實(shí)”存在不同認(rèn)識(shí)，有人認(rèn)為是指證明被告人有罪或罪重的事實(shí);有人認(rèn)為是指證明被告人罪輕或無(wú)罪的事實(shí)。同時(shí)，受大陸法系的影響，我國(guó)的審判工作有濃厚的職權(quán)主義色彩，片面的強(qiáng)調(diào)法官在審判工作中的主導(dǎo)地位。即使何謂事實(shí)是確定的，但由于法官自身的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知不同，對(duì)事實(shí)的判斷是不同的，這在以確定行為人的故意和意志等主觀因素為定案關(guān)鍵的案件中尤為突出。

在程序上，雖然我國(guó)刑訴法191條對(duì)因程序性違法而發(fā)回重審的案件的條件做出了具體的規(guī)定，但下面的每一條款的規(guī)定比較籠統(tǒng)，規(guī)定不詳缺乏可操作性。如第3款的“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”和第5款的“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”的規(guī)定中，“可能影響公正判決”但到底怎么樣才是公正判決?影響程度如何要發(fā)回重審?這一切法律上均沒(méi)有規(guī)定，缺乏實(shí)際操作性。

2.3 發(fā)回重審可能對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益造成損害

我國(guó)刑訴法并沒(méi)有規(guī)定二審發(fā)回重審適用上訴不加刑。因此在二審之中，一些法院就把發(fā)回重審作為一個(gè)翹板，規(guī)避上訴不加刑的規(guī)定。這在一定程度上使得當(dāng)事人上訴時(shí)承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)，損害了當(dāng)事人的上訴的權(quán)利。

同時(shí)，由于我國(guó)沒(méi)有獨(dú)立的羈押期限，羈押期限從一審審判程序開(kāi)始計(jì)算。因此當(dāng)二審把案件發(fā)回重審就使審判重新進(jìn)入一審程序，就要重新計(jì)算羈押期限。這意味著被告的羈押期限延長(zhǎng)，在一定的程度上損害了被告人的人身自由。

而且，雖然我國(guó)刑訴法規(guī)定重新組建合議庭，由新的合議庭審判發(fā)回重審的案件。但各個(gè)法官之間礙于同事關(guān)系，加之中國(guó)法院內(nèi)的行政體制劃分，在大多數(shù)情況下，重審的法官不會(huì)站在絕對(duì)客觀公正的角度上審理案件，往往是對(duì)原審的判決稍作修改，致使發(fā)回重審并無(wú)實(shí)質(zhì)意義。

2.4 制度外的一些原因?qū)е掳l(fā)回重審擴(kuò)大化

這首先表現(xiàn)在思想觀念上，雖然無(wú)罪推定在中國(guó)已經(jīng)確定成為一種原則，但在中國(guó)封建社會(huì)有罪推定的傳統(tǒng)思想的影響下，一些法官在證據(jù)不足、事實(shí)不清時(shí)大多遵照的是有罪推定;其次，二審法院經(jīng)常將發(fā)回重審制度作為推卸責(zé)任，回避矛盾的擋箭牌;加之，在我國(guó)現(xiàn)行的司法體制下，法官承擔(dān)著較大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，個(gè)人的前途與承辦的案件有較大的聯(lián)系，因此很多法官愿意把爭(zhēng)議較大的案件發(fā)回重審，轉(zhuǎn)移自身的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

3 重構(gòu)建議

雖然發(fā)回重審存在著一些問(wèn)題，但其作為一種救濟(jì)途徑，仍有價(jià)值所在。通過(guò)對(duì)發(fā)回重審制度進(jìn)行修改重構(gòu)，使之成為二審程序的例外，發(fā)揮應(yīng)有的作用。

3.1 取消因證據(jù)不足而發(fā)回重審

現(xiàn)行刑事訴訟發(fā)的進(jìn)步之處在于其確定了無(wú)罪推定，即疑罪從無(wú)的原則，它保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益。但在實(shí)踐中，法院常常寧可讓案件懸著也不能錯(cuò)放。在他們看來(lái)，讓一個(gè)案件“懸著”，盡管從理論上講是錯(cuò)的，但卻比直接做出無(wú)罪判決更容易讓被害人接受，同時(shí)也避免了放縱罪犯的可能。因此在證據(jù)不足時(shí)，一審法院常常做出有罪判決，二審法院將此類案件發(fā)回重審，侵犯當(dāng)事人的權(quán)益。因此，二審法院應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)司法觀念，對(duì)于涉及定罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況，應(yīng)當(dāng)敢于直接改判無(wú)罪，并非是像踢皮球那樣踢來(lái)踢去。

3.2 將事實(shí)不清更改為漏罪或漏犯

事實(shí)不清這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象，缺乏可操作性，在實(shí)踐中為二審發(fā)回重審制度濫用自由裁量權(quán)提供依據(jù)。對(duì)認(rèn)定事實(shí)是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的事情，因此沒(méi)有必要把一切事實(shí)不清的案件發(fā)回重審，二審法院可以直接審理其可以審理清楚的案件。

在事實(shí)認(rèn)定方面，可將遺漏犯罪事實(shí)或遺漏罪犯的案件發(fā)回重審，這給當(dāng)事人特別是被告上訴的權(quán)利，使之得到司法救濟(jì)。

3.3 對(duì)發(fā)回重審的案件適用“上訴不加刑”

上訴不加刑是為了維護(hù)被告的利益而制定的，它是對(duì)被告的上訴的上訴權(quán)利的保護(hù)，防止其因行使權(quán)利而承擔(dān)不利后果。現(xiàn)行刑訴法沒(méi)有規(guī)定對(duì)發(fā)回重審的案件適用上訴不加刑，因此發(fā)回重審的案件，使被告權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)。任何變現(xiàn)加刑的做法，都不僅會(huì)破壞上訴不加刑原則，而且必然導(dǎo)致被告人上訴權(quán)的不敢行使和二審終審制的落空。這在另一方面，減少了變相加刑而發(fā)回重審的案件，有利于防止法官的自由裁量權(quán)的濫用。因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)定法規(guī)確立“上訴不加刑”這一制度，確保使當(dāng)事人的上訴權(quán)利。

3.4 建立良好的環(huán)境

一方面，加強(qiáng)法制思想的教育，使法治精神深入人們特別是法律人的腦海;完善司法制度，使法院去行政化，使得法官能夠不受外力的影響?yīng)毩⒆杂傻霓k案;對(duì)錯(cuò)案追究制度進(jìn)行改進(jìn)，不能對(duì)所有的涉及錯(cuò)案的法官一概而論，當(dāng)然對(duì)于徇私枉法、不負(fù)責(zé)任的法官要從嚴(yán)處理。

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