我國實施房地產證券化的法律障礙及其對策

摘 要:房地產證券化有助于銀行等金融機構化解貸款風險、間接提高資本充足率，是房地產商除向銀行借款以外的新融資渠道，分析了我國實施房地產證券化的法律障礙及對策。

關鍵詞:房地產證券化;法律障礙;對策

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)12-0254-01

1 資產風險隔離的法律障礙及其對策

1.1 法律障礙

房地產證券化成功的關鍵在于擬證券化資產的風險隔離，風險隔離在我國現行的法律上至少存在以下障礙:(1)缺乏控制股東信義義務的規定。一些公司的董事會，從選任、日常運作到重大決策，其實都是受到控制股東的制約甚至完全操縱;監事會、經理層等公司機關和人員也全都聽命于控制股東的調遣，控制股東扮演著公司業務執行和經營者的角色，享有遠遠超出一般股東的特殊權利。按照國外經驗，在資產證券化過程中，特設目的機構(SPV)可以由發起人設立甚至全資擁有，這就可能出現控制股東濫用控制權的現象。然而我國法律對于控制股東的信義義務卻沒有規定，這對于成功構建SPV進行風險隔離十分不利;(2)缺乏公司管理層對債權人信義義務的規定。對公司的信義義務是各國法律對公司管理層，特別是董事的基本規定。就資產證券化而言，SPV的管理層對持有證券的債權人也應當負有信義義務，它應當保證自身遠離破產風險，使SPV一般不會遭受自愿的或強制性的破產，從而保障投資人免受破產的風險，而缺乏SPV公司管理層對債權人信義義務的規定。

1.2 解決思路

引入西方的控制股東的信義義務和管理層對公司債權人信義義務的理論，加強SPV自身破產風險的隔離，具體包括:(1)限定SPV的經營范圍。一般情況下，SPV是一個新成立的實體，它只能從事同證券化交易有關的業務活動。同資產支撐證券發行無關的業務活動產生的求償權會導致SPV的破產風險，對SPV的經營范圍進行限制就是為了規避這一風險;(2)限制債務。SPV除了履行證券化交易中確立的債務及擔保義務外，一般不應再發生其他債務，也不應為其他機構或個人提供擔保;(3)設立獨立董事。如果SPV設立董事會，其董事會中至少應有一個獨立董事，該董事在破產事項進行表決時必須考慮證券持有人及股東的利益。(4)并購重組禁止。SPV應在組建文件中規定，在資產支撐證券尚未清償完畢的情況下，SPV不能進行清算、解體、兼并及資產的銷售，也不能對組建文件進行修改;(5)遵守獨立契約。為了避免SPV與母公司合并，SPV必須遵守獨立契約，如以自己的名義從事業務活動，建立獨立的帳簿和檔案，保留獨立的帳戶，隔離自由資產和其他實體的資產等。

2 住房抵押貸款轉讓時面臨的法律問題及其解決對策

2.1 住房抵押貸款轉讓時面臨的法律問題

在住房抵押貸款這種債權轉讓過程中，債權發生了變更，這樣的轉讓在是否須征得債務人的同意，是否要通知債務人的問題上，各國法律有不同的規定，根據各國法律在債權轉讓中對轉讓通知要求的程度，債權轉讓原則可分:轉讓自由原則、通知轉讓原則、協議轉讓原則。我國法律對一般的債權轉讓采取轉讓通知，但住房抵押貸款合同的債權轉讓采取協議轉讓原則。推行住房抵押貸款證券化必然要求發起人將大量不同類型的住房抵押貸款合同的債權轉讓給SPV，如果按照現行的《合同法》和《個人住房貸款管理辦法》的規定，由發起人一一通知成千上萬的購房者并征得其同意，這不但十分復雜，大大增加了住房抵押貸款證券化的成本，而且在實際操作中基本上是不可能的。

2.2 住房抵押貸款轉讓時面臨的法律問題之解決對策

為了促進住房抵押貸款證券化的順利進行，我國立法機構應修改《合同法》第80條和《個人住房抵押貸款管理辦法》第27條，以但書的方式做出“法律另有規定或原合同另有約定的除外”之規定，從而為證券化的實施留下一定的空間，而在制定房地產證券化特別法時再對該問題作出詳細的規定，采用特殊的通知轉讓原則:允許住房抵押貸款的債權人自由轉讓其債權時，無須逐一通知借款人，而采取公示通知的方式，只要在全國或省級有影響的報紙上發布債權轉讓公告或通知的，就可以認定履行了《合同法》第80條的通知義務。

3 金融業分業經營所帶來的障礙及解決對策

3.1 金融業分業經營所帶來的障礙

經濟危機往往首先來源于金融危機，為了防止金融風險，世界各國紛紛采取了比較嚴密的金融制度予以規范，而其中的金融業分業制度又使金融機構與金融風險之間形成了一堵防火墻。我國為了防止金融風險，明確規定證券業、保險業和銀行業、信托業分業經營、分業管理，證券公司和銀行、保險、信托業務機構分別設立。應該說，我國現行的金融分業制度對規范我國金融市場，保持良好的金融秩序是十分必要的，但過分嚴格呆板的分業制度設計對住房抵押貸款證券化的發展帶來了嚴重的障礙。

3.2 金融業分業經營所帶來的障礙之解決對策

我國現行的嚴格金融分業制度使得我國投資者參與證券市場領域及參與程序都受到法律的嚴格限制，這勢必會形成一方面個人投資者不愿過多地介入住房抵押貸款證券中來，另一方面大量有實力的金融機構投資者卻又被堵在該證券市場之外。因此，為了解決我國金融分業制度給證券化帶來的障礙，政府應在強化監管的前提下修訂有關規定，明確住房抵押貸款債券為一種特別的金融債券，這樣就可以繞過“金融分業制度”之限制，使得保險基金、養老基金、商業銀行等進人住房抵押貸款證券市場，因為我國法律禁止金融機構兼營其他金融業務，但并沒有禁止金融機構不得購買其他金融機構發行的金融債券，當然，對于金融機構的投資限度必須予以明確嚴格規定。

參考文獻

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