目前我國行政法的淵源概況及行政判例制度的引入

摘 要 本文將以分析行政法淵源概念作為理論出發點確定行政法淵源的界定標準，從而得出我國目前是以單一的成文法作為行政法淵源的結論。在此基礎上，進一步探討我國目前成文法作為行政法唯一淵源的形成原因、存在的問題(既引入不成文法淵源的必要性)以及如何處理引入不成文法特別是判例法的障礙。

關鍵詞 行政法淵源 成文法 不成文法 引入

中圖分類號: D691文獻標識碼:A

要探討行政法的淵源，行政法淵源的概念是一個邏輯起點。近年來，關于行政法淵源的概念，在主流觀點之外出現了一些新的觀點，本文首先介紹行政法淵源的主流觀點，列舉所出現的幾個新觀點，并對這幾種觀點一一分析，從而明確行政法淵源的概念及確立區分是否是行政法淵源的標準。

一、 行政法淵源的概念

(一)關于行政法淵源含義的主流觀點。

主流觀點認為行政法淵源是指行政法的形式淵源，即法的效力等級。中國的法理學界普遍撇除法的歷史淵源、理論思想淵源、本質淵源，只從效力上對法源加以分析，認為法源是由不同國家機關制定并具有不同法律效力的法律的各種表現形式。具體到行政法淵源即為行政法的表現形式，亦即行政法法律規范的來源出處。

但目前有一部分學者提出了行政法的淵源，包括實質淵源，即劃分為實質淵源和形式淵源。所謂實質淵源是指法的來源、發源、根源等。即法的內容導源、派生于何處，發生原因為何。但這一劃分方式有其不合理之處。我國臺灣地區學者蔡茂寅曾說“法源論之意義既然在于指明法的存在形式，其機能不外乎如何產生拘束力。首先，法源對法律關系的當事人產生拘束力，因此的作為“行為規范”;其次，法源亦以裁判規范的方式拘束法院，使法院的以之為裁判依據，前者之實效性并以后者為擔保“。也就是說淵源所解決的問題是:什么樣的規范或者其他材料具有對法律關系當事人以及法院有拘束力。而楊海坤教授的書中所列舉的幾種實質淵源包含的種類有:社會事實、經濟事實、道德觀念、科學技術、外國行政法等。雖然研究這些內容對于研究行政法的產生、走向，總結行政法發展的規律具有很好的意義，但這不是淵源問題而是背景問題。劃分是不是行政法的淵源最根本的是看國家是不是通過某種方式賦予某一規范以法定效力，至于什么樣的方式是無關緊要的。

應松年在探討法的淵源時將法的淵源界定為“敘述法律或證明法律時所使用的論據”。實際是將效力劃分為說服力和強制力兩種。如果深入分析這樣的觀點會得出這樣的一個結論，即:世界上所有的事，包括文藝的、科學的、哲學的、道德的等等都可能會成為法的淵源。因為在包羅萬象的案件中所可能使用的論據也是包羅萬象的。那么我們也就失去了將法的淵源這個概念抽象概括出來并進行專門研究的意義了，我們只需要研究證據學就可以了。

關于法源的互為介質的說法。我認為這樣的說法是正確的，因為法本來就是一個動態的發展過程，可以說幾乎所有的法都是由習慣、道德、政策、判例等提煉上升來的，但以此來說明這些習慣、道德等等內容就具有效力從而認定其就是法律淵源是不合理的。這只能說明這些習慣、道德等對法的形成影響是很大的。

那么以效力為標準在我國關于行政法淵源的法律依據主要體現在《行政訴訟法》的第52、53、54、61條。由法條來看，成文法是我國行政法的淵源是一個不爭的事實。至于不成文法，并不是指沒有文字記載，而是未組織化、法典化或形式化而已。一般來說行政法上的不成文法源主要指:習慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原則與法理、學說以及國家政策。

(二)關于目前在行政法淵源領域的幾個主要爭議點。

1、關于憲法是否是行政法的淵源問題。

目前國內較為普遍的觀點是憲法是靜態的行政法，至少在行政法的領域憲法是可以作為行政法的淵源的。“除非甘愿憲法淪為廢紙，任何人都必須承認憲法為我國行政法的淵源”。關于憲法是不是我國行政法的淵源，雖然在學理上被理論界普遍接受，但在實踐上仍較為敏感，最高院的態度也比較曖昧。目前為止，關于憲法的使用問題最高院的態度可以從1955年、1986年以及2001年三個批文中有所觀察。由這三個批復，我們可以看到在憲法使用上特別是在行政法領域憲法的使用上，最高院的態度已有所松動，因此應該說憲法作為行政法的淵源，并在行政判案中得以應用已有了一定的基礎。

2、關于國際條約、公約的法律淵源的爭議。

《行政訴訟法》第七十二條規定“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定。中華人民共和國聲明保留的條款除外。”以此為依據，應該說國際條約和公約是我國行政法的淵源，并不存在爭議。

但《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》，(法釋[2002]27號)的第九條:“ 人民法院審理國際貿易行政案件所適用的法律、行政法規的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的有關規定相一致的，應當選擇與國際條約的有關規定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”卻間接的排除了國際條約和公約的適用效力。因此，現在就坦然地說國際條約和公約是我國行政法的淵源為時尚早。

3、行政規定(其他規范性文件)。

關于行政規定是否應成為我國行政法的淵源，目前主流的觀點認為行政規定不應作為我國行政法的淵源，也有少數學者持相反的意見(如朱蘇立)。反對的觀點主要是基于防止地方保護主義、保持法制的統一性、防止行政權力自我惡性復制。支持的觀點則認為目前行政規定對法院判案存在實際的影響效力，與其處于不明不白的狀態，不如承認它。筆者認為，目前將行政規定作為行政法的淵源是不可行的，因為從目前來看絕大多數違法的行政行為其基礎就是違法的行政規定，如果將行政規定視為行政法的淵源之一，那么幾乎將無違法的行政行為可言了。

以上分析了我國目前行政法淵源的狀況，介紹了有爭議的幾個問題，由此可以看出我國行政法淵源體系是成文法體系，排除了不成文法淵源。反觀世界其他國家，無論是大陸法系還是民法法系在行政法的領域大都采用成文法和非成文法相結合的法律淵源體系，當然并不是說別國實行我們就應該實行，但至少可以考慮一下為什么我們在行政法領域一直都是成文法作為淵源而排除其他形式、我們是否有必要引入不成文法淵源、以及如何引進等問題。

二、我國以成文法作為行政法淵源的原因

首先，這和我國的成文法傳統有直接關系，改革開放以來我們在法制建設方面主要是借鑒大陸法系的經驗，而大陸法系一直遵從成文法傳統，因此，在其他部門法均為成文法的大環境下成文法作為行政法的淵源也不足為奇。

第二，同我國行政法的產生方式有很大關系，我國的行政法產生于自上而下的制度設計。在國外，大多數行政法的內容來源于行政案件，也就是說在行政法這一部門法誕生之前已經由法院根據某些原則審理了一些案件。行政法就是基于這些審判經驗產生的，而在我國，真正意義上的行政法產生于1989年《行政訴訟法》頒布實施以后，在此之前可以說是沒有行政案件的，行政案件是隨著行政成文法的出現而出現的。即使是成文法頒布以后從比例上看行政案例仍是少數(從最高院公布的案例匯編中行政案件所占的比例就可以看出)。并且，在這為數不多的案例中又有多少是被公眾至少是被學界所普遍認可的，因此要在如此短的時間內形成如判例、一般原則、慣例等不成文淵源缺乏實踐基礎。

第三，引進不成文法淵源可能造成體制上的矛盾。憲法規定我國的政體為人民代表大會制度，人民代表大會擁有立法權，法院擁有司法權，法院是無法進行立法活動的，假如說承認判例的話就會出現法院擁有通過形成判例來進行立法活動的嫌疑。可以說這是目前沒有引入判例制度的體制性因素。

第四，司法及行政實踐的不良性使得難以引入不成文法淵源。關于這點在應松年主編的《當代中國行政法》中有較為坦白的闡述“我國法院——一定程度上適用于行政機關——的素質太差，遵循先例將會導致遵循錯誤的決定，素質差還不是全部的原因，法律條文不是也可以被素質差所扭曲?關鍵在于當前社會所面對的諸多矛盾使得高層機關也常常不得不出于各種現實考慮而無法遵循法律，我們也許能容忍對法律條文的一時違背，但不能容忍因循先例而一錯到底”。這大概道出了我國在行政法發展方面的難言之隱。

以上四點主要分析了為何我國在行政法領域一直采用成文法的淵源。但這種單一的淵源形式存在著不可回避的問題，有必要引入不成文法淵源。

首先，由于行政法本身的特殊性。實際上，一直以來，其他部門法領域也都有學者呼吁建立判例制度，其原因也適用于行政法，但作為行政法來說又有特殊的原因。由于行政裁量權的承認，在行政法領域存在著很多如“酌情”、“適度”、“較大”、“較小”等含糊詞語，在行政法領域始終存在著合理性的問題，而這些含糊的標準的具體化都需要結合不同的實際案例，使得抽象的條文在使用時有一個較為具體的標準依照。

第二、行政立法和行政實踐所固有的差距需要。根據法理學當中立法和社會關系的邏輯關系來看行政立法相對于行政活動總是滯后的。因此，必須由一些行政法的基本原則作為最后底線，使得在沒有具體條文對行政行為進行規范時能夠有所依靠，當然原則的確立未必要通過不成文的形式，只是說明一般原則的必要性。

第三、行政權力的特殊性所決定的。行政權本質上講是一種擴張性權力，行政權有一種自我復制的傾向。因此，完全憑借程序復雜的立法予以規范的話顯然是力不能及的。由司法權在遵循一定原則的基礎上對行政權加以限制是必需的。

所以在我國行政法領域有必要引入不成文法淵源，但在引入過程中將會引起來自各方的矛盾，主要阻力原因同實行成文法的原因大致相同，不做贅述。

從以上分析來看我們有引入不成文法的必要性，在引入過程中應從以下幾方面著力:

第一，確立判例制度，實際上最高院一直定期公布一部具有典型代表性的行政案例，但僅具有指導性，可以考慮通過正式確認的方式確定其在司法實踐當中的適用效力。至于法院同人大的關系，可以將這些判例作為司法解釋的延伸，從而使立法權和司法權不發生沖突。

第二、不成文法的形成還依賴于成文法的真正實施，反思我國行政法的司法實踐，成文法的實施狀況亦令人擔憂，而慣例、習慣、原則、判例的形成還依賴于成文法的切實實施。

不成文法淵源的引入還依靠整個法制環境的改善。一個不成文法內容的形成所需要的社會資源遠高于成文法:需要有令人尊重的法官、令人信服的法定程序以及人們對判決的廣泛的理性的接受等等，如法國的行政判例之所以不是案例，而是判例，并且在法國行政法上發生這樣大的作用，“一方面取決于判例本身的質量，另一方面取決于社會心理的因素。”法官個人權威的缺失勢必影響到人們對“判例”的固有信仰，且判例法必須的優良的、高度技術化的法官團體不可能輕易造就。這些都不是一朝一夕所能形成的，所以我們在關注不成文法引入的合理性思考的同時，應將更多的目光投入到引入條件的研究，這樣也許更有實踐意義。

(作者:華東政法大學經濟法研修班學生，研究方向:經濟法)

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[5]應松年.當代中國行政法.