聚焦公司擔保核心利益 搭建風險防范平臺

摘要:從判斷公司擔保核心利益出發，在債權人利益和公司擔保利益標準之上分析公司擔保風險，進而對公司擔保風險防范措施進行探討，提供具體的可操作的風險防范措施和建議。

關鍵詞:擔保;公司擔保;核心利益;擔保風險;防范措施

中圖分類號:D92 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)15-0111-02

權利是法律規范賦予的實現于法律關系中的趨向利益的自由方式 [1]。任何權利必然都體現著、實現著和維護著權利主體的一定利益。中國《公司法》賦予公司擔保權利，公司擔保若只為實現擔保利益，公司直接追求營利的使命被進行非理性負債活動損害，顯然不能解釋立法本意和實踐操作。

一、公司擔保核心利益判斷

(一)公司擔保權利是利益保障的前提

公司擔保是以公司為擔保人追求擔保功效的特殊擔保。隨著現代社會金融交易的發展，擔保對具體債權尤其對以銀行為債權人的借貸關系的保障尤為重要。正由于擔保對于維護交易安全、保障經濟穩定的重要作用，公司擔保被大多數國家所允許或者例外的允許，1984年《美國標準公司法》第3.02條規定，除非公司的組織章程中另有規定，每家公司都有權力像一個自然人那樣去對外保證 [2]。中國臺灣《公司法》允許特殊情況下的擔保，規定公司可以基于其他法律或公司章程的規定作為擔保人 [3]。中國于2005年《公司法》結束了公司擔保在中國長期不光明操作的局面，公司擔保是擔保制度的進步，公司只有享有了擔保的權利，才能夠享有獲得保障的權利。

(二)公司擔保核心利益對擔保核心利益的突破

擔保制度是典型的利他行為，債權人債權得到保障才能使借貸關系成功發生，債務人借貸成功將獲得發展的機會。對于中國信貸市場來講，其篩選機制不是“擔保→低利率獲得貸款，不擔保→高利率獲得貸款”，而是“擔保→獲得貸款，不擔保→不能獲得貸款。” [4] 從公司擔保的顯性優勢來看，是與公司理念不相符的，那么是否存在隱性的利益吸引公司提供擔保呢?1984年《美國標準公司法》中提到的“每家公司都有權力像一個自然人那樣去做一切對經營公司業務和處理公司業務有必要或有利的事情” [3] ，肯定了公司事務驅動的利益理由。中國公司擔保在《公司法》修訂前后的大量發生，就是公司擔保隱性利益存在的良好證明。公司通過與債務人達成某種協議同意為債務人提供擔保，或者取得對債務人事務的管理權、或者取得對某類交易的優先條件，甚至取得對債務人的控制權，不僅給公司帶來實際的利益，還對于公司聲譽產生宣傳推廣的作用。公司擔保已經超越了擔保制度的最初目的，對擔保人產生了利益抑揚的種種效果，由于公司擔保人的特殊身份，公司擔保核心利益不同于一般的擔保。

1.擔保的債權保障功能要求堅持債權人利益標準。擔保相對于債務人一般擔保之外的特別擔保。根據公司擔保的責任承擔方式，確定公司與債務人對債權的償還責任和方式。

2.擔保的風險負擔要求考慮公司的利益保障。公司擔保雖然能給公司帶來隱性利益，但如果債務人違約，大多數情況下隱性利益都不足以彌補公司擔保的負擔，公司基于擔保責任向債權人履行債務，同時付出精力和財力向債務人追償，甚至被迫終止與債務人之間的隱性利益協議。公眾對公司擔保行為冠以“不理性”的名聲，進而懷疑公司決策和管理層的能力，影響公司的市場信譽和聲譽。

二、公司擔保風險類型分析

從經濟學的角度，經濟運作必然存在風險。從法律的角度，正常的商業風險不屬于法律規制的對象，法律所關心的是風險是否對主體合法權益造成不當侵害，或者風險是否是由不當行為所造成的。公司擔保的風險類型主要有:

1.根據風險利益關聯者，將風險分為債權人風險和公司擔保風險。債權人風險既產生于債務人和公司對債務的不履行或者無力履行。在單純違約的情況下，可以通過訴訟及強制執行來解決，但如果是無力履行，則會出現“贏了官司，輸了票子”的無奈局面。公司如果履行了擔保責任，在公司和債務人之間產生追償關系，同樣會陷入這一怪圈。

2.根據風險產生原因，將風險分為違約風險和疏忽風險。公司擔保中債務人違約會帶來擔保責任承擔的風險，債務人和公司雙雙違約會導致債權無法實現的風險。疏忽風險是忽視某些特別程序或者履行特別注意義務的要求，如忽視公司擔保中的擔保程序要求或者借貸的嚴格審批條件，造成借貸關系或者擔保關系有瑕疵甚至不生效，致使當事人權益無法獲得法律的救濟。

3.根據風險的影響，將風險分為財務風險和信譽風險。財務風險是公司擔保中的固有風險，只有債務人依法履約，該風險才能消除。現代社會公司的地位已經不再僅僅以資金來確認，公司在經營中形成的關于公司信譽、聲譽和名譽等無形資產也同樣給公司帶來了巨大的財富。公司擔保使得公司負債，影響公司的進一步投資。同時公司履行擔保責任影響公眾對公司的信心，尤其對于上市公司。

三、公司擔保核心利益風險防范措施探究

各國公司擔保立法體現了或者限制對特定自然人擔保或者存有利益或者履行特殊程序等條件。英國《公司法》明文禁止公司為其董事或其控股公司的董事進行擔保或者提供保證 [5] ;美國紐約州《公司法》規定:在紐約州注冊的公司……如果對公司有利，公司有權為其他公司或個人的債務出具擔保 [6]。中國臺灣根據公司章程的規定可以進行擔保等。中國《公司法》摒棄特定自然人的限制條件，凸顯公司章程特殊程序規定的重要意義。但各國對公司擔保的規定主要體現了保障債權人的功能，公司為了保障自己的利益，或者充分發揮監督債務人的作用，或者與債務人勾結謀取自身利益，這種或然性必然會影響擔保的作用，影響公司的擔保決斷，債務人反而成為最大的受益者。有必要以債權人和以公司利益保障為核心規范公司擔保風險防范措施。

(一)基于債權人利益保護的風險防范措施

普通債權人甚至以借貸作為其主要業務的金融機構債權人從理性的角度考慮都愿意增加債權的保障，接受擔保，但對擔保人、擔保合同、擔保人與債務人之間的關系的判斷增加了商業風險。根據最高人民法院對于擔保法的司法解釋第4條和第7條:擔保關系中債權人的故意或者過錯都可能會導致擔保合同的無效。因此，為了盡量的減少風險，債權人必須對公司擔保嚴格審查。

1.嚴格審查公司擔保提供材料的真實性、合法性和有效性。根據中國《公司法》的規定，公司決議是公司擔保發生的前提。以股東為債務人的股東(大)會決議或者以股東之外的其他人(法人)為債務人的董事會或者股東(大)會決議是公司擔保行為是否有效的重要依據。根據中國證監發[2005]120號通知“上市公司在辦理貸款擔保業務時，應向銀行業金融機構提交《公司章程》、有關該擔保事項董事會決議或股東大會決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等材料。”債權人應審查提供材料的真實性、合法性和有效力。但債權人審查責任應只限于形式審查，如果公司故意造假，債權人仍享有擔保利益。

2.嚴格審查債務人、擔保人資信及償還能力。要求債務人、擔保人提供合法評估機構對其的資產評估報告，必要時要求擔保人提供物的擔保，分析提供擔保的公司尤其是上市公司的資信和償還能力。在債權人(主要是銀行)內形成分析責任制度，如果其內部人員故意侵害債權人利益的，應當承當責任。

3.嚴格審查特殊公司或公司特殊關系對于擔保法律的適用。對于一人公司向其股東擔保問題，股東(大)會決議流程無法適用。實務中，建議暫不考慮接受其擔保。對于上市公司的子公司提供擔保問題，應當謹慎對待。

(二)基于公司擔保利益保護的風險防范措施

公司擔保實踐的增多，使得公司擔保發生風險的程度增加。大多數引起提供擔保公司風險的原因都與違約或者疏忽有關。根據《最高人民法院對于擔保法的司法解釋第4條、第7條和第8條:擔保人故意或者過錯可能導致其承擔額外的責任。因此，公司應當盡可能的使其擔保行為無瑕疵和有保障。

1.公司擔保應嚴格依照《公司法》的規定。(1)只能由股東(大)會做出擔保決議的重大事項。債務人為公司股東、公司實際控制人的公司擔保，及上市公司在一年內作出的超過其公司資產總額30%的公司擔保，必須由股東(大)會作出擔保決議。(2)債務人為公司股東和實際控制人支配的股東，不能參與擔保事宜的表決。(3)決議要達到半數甚至2/3以上表決權通過條件。

2.公司擔保應嚴格遵守公司章程的具體規定。公司章程可以規定由董事會或者股東(大)會決議擔保并規定公司擔保的總額或單額。在公司章程沒有規定公司擔保決議產生程序及金額限制的情況下，筆者主張由公司股東(大)會行使公司擔保決議和金額確定的權利。公司擔保實質上是不同于公司轉投資的負債行為，公司轉投資屬于公司的商業發展需要，交由董事會決斷更符合公司信托特征。公司擔保對于股東財富的增長，經濟學研究者認為擔保風險從公司轉移到股東方面 [7]，直接對股東財富進行負債，應當由股東(大)會決議。

3.公司擔保風險的防范還需引入反擔保制度。反擔保實質上也是擔保，但反擔保只能在原始擔保為保證、抵押和質押的情況下，由債務人就自己的財產設立抵押或質押甚至定金的擔保方式 [8]。反擔保如果用保證的方式無疑根本無法實現反擔保的目的。

4.對債務人融資發展項目進行監管。債務人的違約行為是公司擔保最大的風險來源，排除擔保公司和債務人共同串通損害債權人利益的情況，公司應當對被其擔保的債務人對于借貸資金的使用進行監管，從財務監督上杜絕債務人惡意的違約行為，同時避免債務人進行非理性的投資。

公司擔保風險防范還需要構建完整的機制，發揮公司擔保作用的關鍵，應摒棄將公司擔保人與債權人對立的模式，突出公司擔保對于資金融通經濟發展的重要作用，把公司擔保和債權人利益統一到債務人履約上，共同防范公司擔保中的風險。

參考文獻:

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[7]張璐璐，徐飛.上市公司對外擔保與股東財富風險研究[J].財經問題研究，2008，(6):66-70.

[8]陳小君，樊芃.論反擔保——《擔保法》第4條質疑[EB/OL].中國民商法律網，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7729，

2009-10-15.[責任編輯 陳丹丹]