論事后不可罰行為的概念及特點(diǎn)

[摘要]本文綜合分析各種概念內(nèi)涵外延，我們可以得出，不可罰事后行為是指在狀態(tài)犯的情況下，行為人實(shí)施一個(gè)行為后，為維持或利用不法狀態(tài)，以確保犯罪利益得以實(shí)現(xiàn)，在原法益范圍內(nèi)又實(shí)施的另一個(gè)因其不法內(nèi)涵被包括在主行為的處罰范圍之內(nèi)而不再予以單獨(dú)科處刑罰的行為。事后不可罰行為具有狀態(tài)犯的既遂性、、法益的同一性和主體的同一性和不可罰性四個(gè)特點(diǎn)。

[關(guān)鍵詞]事后行為;不可罰;吸收

一、事后不可罰行為的概念

關(guān)于事后不可罰行為的概念，理論界存在以下幾種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在狀態(tài)犯中，當(dāng)犯罪完成后，繼續(xù)保持違法狀態(tài)，只要其違法狀態(tài)已依據(jù)狀態(tài)犯的構(gòu)成要件做出評(píng)價(jià)，即使其本身似乎符合其他構(gòu)成要件，也不構(gòu)成犯罪，這叫事后不可罰行為。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯達(dá)到既遂后，不法狀態(tài)仍繼續(xù)存在，其持續(xù)不法狀態(tài)的行為，不予單獨(dú)處罰。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在狀態(tài)犯中，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立的分析似乎符合其他犯罪的構(gòu)成要件，具有可罰性，但由于被綜合評(píng)價(jià)在該狀態(tài)犯中，因而并沒(méi)有被認(rèn)定為成立其他犯罪這叫事后不可罰行為。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人于犯罪完成后，為確保或利用前行為所得之不法利益，而不再另行破壞新法益之行為，此即事后不可罰行為。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，不可罰之后行為是指在實(shí)施一個(gè)犯罪行為后，另為一個(gè)后行為，此后行為在原法益之范圍內(nèi)，對(duì)主行為所造成的不法狀態(tài)加以利用與保持，而其不法內(nèi)涵亦包括在主行為的處罰范疇內(nèi)，并可由此處罰而得到足夠補(bǔ)償?shù)暮笮袨椤?/p>

二、事后不可罰行為概念的評(píng)述

從上述觀點(diǎn)中，我們不難看出，前三種觀點(diǎn)認(rèn)為事后不可罰的行為存在于狀態(tài)犯中。這三種觀點(diǎn)的主要差別在于，第一種觀點(diǎn)將事后的“行為”等同于違法的“狀態(tài)”，沒(méi)有將兩者加以區(qū)別。第二種觀點(diǎn)將行為與狀態(tài)區(qū)別看待。第三種觀點(diǎn)將“行為”的范圍擴(kuò)大，認(rèn)為“行為”包括持續(xù)不法狀態(tài)與利用不法狀態(tài)。第五第六擴(kuò)大了事后不可罰行為的存在場(chǎng)合，認(rèn)為事后不可罰行還包括為了確保利用前行為的不法利益而又不破壞新的法益的后行為。

通過(guò)上述分析中我們可以看出，在定義事后不可罰行為時(shí)需要注意的兩個(gè)問(wèn)題:一是事后不可罰行為是否只存在于狀態(tài)犯中;二是事后行為是否為獨(dú)立的犯罪行為。

首先我們回答第一個(gè)問(wèn)題。通說(shuō)認(rèn)為，狀態(tài)犯是指犯罪達(dá)到既遂之后，其行為所造成的不法狀態(tài)仍然處于持繼之中的犯罪形態(tài)。然而關(guān)于狀態(tài)犯的概念，刑法理論不無(wú)異議。否定說(shuō)認(rèn)為，所謂狀態(tài)犯并非一種犯罪狀態(tài)，犯罪后的不法狀態(tài)，行為終了，已無(wú)犯罪要素，將犯罪后的不法狀態(tài)分類(lèi)的“狀態(tài)犯”是不確切的。肯定說(shuō)則認(rèn)為，狀態(tài)犯是與即時(shí)犯、繼續(xù)犯相并列的一種犯罪形態(tài)，其由本罪行為與不法狀態(tài)兩部分構(gòu)成。因有不法狀態(tài)的存在而有別于即時(shí)犯，又因本罪行為與不法狀態(tài)并非相伴始終而不同于繼續(xù)犯。筆者贊同肯定說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為狀態(tài)犯因其特征而理應(yīng)在刑法理論中有一席之地。事后不可罰行為應(yīng)當(dāng)以狀態(tài)犯為前提。由于事后不可罰行為與罪數(shù)形態(tài)理論有著密切聯(lián)系，只有對(duì)其性質(zhì)和范圍作恰當(dāng)?shù)慕缍ǎ拍軐⑹潞蟛豢闪P行為與牽連犯、吸收犯等區(qū)別開(kāi)來(lái)。

對(duì)于不罰的后行為到底是否為獨(dú)立的犯罪行為，理論界也存在不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為肯定后行為為獨(dú)立犯罪行為。后行為充足了犯罪構(gòu)成的所有要件，因此其是獨(dú)立的犯罪行為，只是由于各種各樣的原因不對(duì)其進(jìn)行處罰而已。對(duì)于不處罰的原因?qū)W者們存在不同見(jiàn)解。一般認(rèn)為后行為與主行為之間存在著吸收等特殊關(guān)系或者基于形勢(shì)政策的考慮所以不對(duì)后行為進(jìn)行處罰。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為后行為不存在獨(dú)立犯罪的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，后行為不應(yīng)該視為是獨(dú)立的犯罪行為。因?yàn)槿绻麑⒑笮袨橐暈楠?dú)立的犯罪行為就會(huì)導(dǎo)致一行為多罰的錯(cuò)誤。我國(guó)刑法貫徹一行為一罰，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。該原則認(rèn)為，如果行為人實(shí)施了一個(gè)犯罪行為，刑法只能對(duì)其進(jìn)行一次評(píng)價(jià)，否則便違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。

基于以上的一系列分析，筆者認(rèn)為所謂事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的情況下，行為人實(shí)施一個(gè)行為后，為維持或利用不法狀態(tài)，以確保犯罪利益得以實(shí)現(xiàn)，在原法益范圍內(nèi)又實(shí)施的另一個(gè)因其不法內(nèi)涵被包括在主行為的處罰范圍之內(nèi)而不再予以單獨(dú)科處刑罰的行為。

三、事后不罰行為的特征

(一)主體的同一性

從事后不可罰的概念來(lái)看，后行為與前行為的實(shí)施主體必須是同一人。因?yàn)椴豢闪P的后行為是行為人利用前行為的不法狀態(tài)實(shí)施的行為，行為之間存在必然延伸等特殊關(guān)系，后行為的不法包含在主行為當(dāng)中，因此沒(méi)有必要進(jìn)行數(shù)次的評(píng)價(jià)，否則違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

(二)法益的同一性

所謂法益是指法律保護(hù)的利益。主行為和后行為所侵犯的法益具有同一性，同時(shí)后行為侵犯的法益程度不能大于前行為。后行為之所以不罰，就因?yàn)樗c前行為侵害的法益具有同一性，能夠被前行為所涵蓋。如果后行為侵害了新的法益，那么就應(yīng)該對(duì)后行為進(jìn)行單獨(dú)的評(píng)價(jià)。

(三)以狀態(tài)犯的既遂為前提

首先，前行為必須是犯罪且是既遂的犯罪。行為人的主行為必須能夠成立犯罪。不可罰其實(shí)不是不罰，而是在對(duì)前一行為評(píng)價(jià)過(guò)程中已經(jīng)得到評(píng)價(jià)，從而不予以重復(fù)評(píng)價(jià)。因此筆者認(rèn)為，在主行為不是犯罪的情況下，發(fā)生在主行為后的持續(xù)或利用行為仍可獨(dú)立成罪，但不再屬于不罰的后行為。其次，事后不可罰行為以狀態(tài)犯為前提，這使其與牽連犯中的結(jié)果性從行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。只有在狀態(tài)犯中后行為與前行為之間才具有事實(shí)存在層面的必然延伸性。不可罰的事后行為主要是為了保持或利用前一行為所造成的不法狀態(tài)，往往是與前罪行為相伴而生的，是其自然后續(xù)。前后行為之間在事實(shí)上的必然延伸性才有可能把后行為與主行為進(jìn)行統(tǒng)一的評(píng)價(jià)。另外，狀態(tài)犯必須達(dá)到既遂狀態(tài)，才可能有事后行為的存在，盜竊后的持有贓物顯然以前罪已既遂為前提。

(四)具有不可罰性

不可罰的事后行為獨(dú)立看是一種犯罪行為，完全可以對(duì)行為人非難。但實(shí)踐中之所以不處罰事后行為，是因?yàn)槭潞笮袨橐呀?jīng)被評(píng)價(jià)在本來(lái)的狀態(tài)犯中。有的學(xué)者將該行為引入吸收犯范疇，試圖用吸收關(guān)系來(lái)解決不可罰的依據(jù);也有的學(xué)者從連續(xù)犯的角度來(lái)分析事后不可罰行為不可罰的理論依據(jù)。持構(gòu)成要件解決理論者認(rèn)為，刑法基于保護(hù)法益的目的禁止某種行為，因?yàn)榍耙恢餍袨橐呀?jīng)侵害了某一法益，被侵害的法益已經(jīng)消失，不可能再次被侵害，事后不可罰行為顯然并沒(méi)有觸犯到新的法益。

對(duì)于上述的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為都不能很好地解釋事后行為不可罰的原因。筆者認(rèn)為，其不可罰的本質(zhì)就在于形式上的構(gòu)成要件符合性，而實(shí)質(zhì)上缺乏不實(shí)施該行為的可能性即期待可能性。具體理由有:第一，就狀態(tài)犯而言，其不法狀態(tài)往往是與前罪行為相伴而生的，是其自然后續(xù)。第二，依照期待可能性理論，當(dāng)行為人主行為實(shí)施完畢后，又實(shí)施對(duì)主行為不法狀態(tài)加油保持或利用的后行為，基于行為人人性弱點(diǎn)，我們無(wú)法期待行為人主動(dòng)放棄這一行為，此時(shí)行為人的行為就缺乏期待可能性。從期待可能性的角度分析事后不可罰的行為更能發(fā)掘不處罰事后行為的深層次原因。即事后行為必須缺乏期待可能性。

參考文獻(xiàn):

[1][日]大谷實(shí):《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社

[2][日]大塚仁、福田平:《日本刑法總論講義》，顧肖榮譯，遼寧人民出版社

[3]張明楷:《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版

[4]古瑞華，陸敏:《事后不可罰行為初探》，當(dāng)代法學(xué)2001年第11期

[5]劉偉:《吸收犯視野下的時(shí)候不可罰行為》，載陳興良主編刑事法評(píng)論第22卷，北京大學(xué)出版社2008年版

[6]游偉，謝錫美:《論不可罰的前后行為》，法學(xué)論壇2002年第2期

作者簡(jiǎn)介:蔡葉利(1987—)，女，廣東東莞市人，現(xiàn)為中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2009級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。