論企業(yè)商業(yè)秘密的知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)

摘要:在企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)中采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)的綜合保護(hù)戰(zhàn)略，是企業(yè)實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密自我保護(hù)的一種重要方式。在企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)中應(yīng)當(dāng)采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)的綜合保護(hù)戰(zhàn)略，即在商業(yè)秘密的保護(hù)過程中，與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相互結(jié)合，既要與專利結(jié)合，也要與版權(quán)結(jié)合，以實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)秘密的綜合性覆蓋和保護(hù)。

關(guān)鍵詞:企業(yè);商業(yè)秘密;知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)策略

中圖分類號(hào):DF36 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2010)11-0173-02

一、商業(yè)秘密與專利競(jìng)合①

商業(yè)秘密和專利的競(jìng)合是指在技術(shù)信息的保護(hù)方面，專利和商業(yè)秘密存在交叉，兩者要選擇其一予以適用的情形。在這種情形下，為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，企業(yè)在選擇時(shí)，需要分別考慮和對(duì)比兩種保護(hù)方式的優(yōu)劣。

(一)企業(yè)選擇商業(yè)秘密保護(hù)技術(shù)信息的優(yōu)劣分析

企業(yè)選擇商業(yè)秘密保護(hù)技術(shù)信息的優(yōu)勢(shì)主要表現(xiàn)在:(1)商業(yè)秘密是技術(shù)信息的天然保護(hù)衣。因?yàn)楹芏嗉夹g(shù)信息的新穎性低于專利權(quán)所要求的法定標(biāo)準(zhǔn)，無法獲得專利權(quán)的保護(hù)。而商業(yè)秘密法律保護(hù)的門檻要求很低，只是要求不為公眾所知，具有秘密性，所以這些技術(shù)信息自然落入商業(yè)秘密的保護(hù)范圍之內(nèi)。而對(duì)于已經(jīng)達(dá)到專利授予條件的技術(shù)信息在申請(qǐng)專利前，自然也受商業(yè)秘密的保護(hù)。(2)商業(yè)秘密是企業(yè)永久的私有財(cái)產(chǎn)，企業(yè)可以在任何國(guó)家主張。商業(yè)秘密只要不被公知就會(huì)永存下去。而專利是以公開來換取法律保護(hù)的，只能在法定期限內(nèi)存續(xù)。由于商業(yè)秘密以保密措施的采取為獲取各國(guó)保護(hù)的前提，因此商業(yè)秘密遭到侵犯可以在任何國(guó)家主張，從而突破了專利權(quán)保護(hù)的地域性限制。(3)商業(yè)秘密取得和維權(quán)的法定成本低。由于商業(yè)秘密像版權(quán)一樣是自動(dòng)產(chǎn)生的，且存續(xù)主要依靠自我保護(hù)措施的采取，所以商業(yè)秘密取得和維權(quán)的法定成本低。而專利權(quán)的取得和維持則需走過一切法定的程序，要付出時(shí)間和金錢成本。商業(yè)秘密遭到侵犯時(shí)，可以直接提起訴訟。而專利侵權(quán)訴訟的提起，必須以技術(shù)公開為前提。在訴訟階段，還往往會(huì)被拖入專利無效的訴訟中去。

企業(yè)選擇商業(yè)秘密保護(hù)技術(shù)信息的劣勢(shì)主要表現(xiàn)為:(1)商業(yè)秘密的價(jià)值不穩(wěn)定，影響了商業(yè)秘密的流轉(zhuǎn)。商業(yè)秘密全靠企業(yè)采取保密措施保持其秘密性，如果稍有疏漏的話，很可能就喪失其權(quán)利。(2)在訴訟中，面臨更大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槠渌髽I(yè)也可以通過合法途徑去獲得和使用相同的商業(yè)秘密，所以給維權(quán)帶來了更大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)要證明競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手存在侵害商業(yè)秘密的不正當(dāng)行為。

(二)企業(yè)選擇專利權(quán)保護(hù)技術(shù)信息的優(yōu)劣分析

企業(yè)選擇專利權(quán)保護(hù)技術(shù)信息的優(yōu)勢(shì)主要表現(xiàn)在:(1)專利的價(jià)值穩(wěn)定可靠，利于流轉(zhuǎn)。因?yàn)閷＠且怨_為條件換得了國(guó)家對(duì)他合法完整的壟斷地位的認(rèn)可，所以，它能對(duì)抗后來者，即使他人獨(dú)立研究開發(fā)出了相同的技術(shù)信息，如果要實(shí)施，仍然需要取得許可。同時(shí)，它也能對(duì)抗擁有在先權(quán)利者。即在先權(quán)利者，如果超出原有的范圍制造、使用的，則構(gòu)成侵權(quán)。因此專利的價(jià)值穩(wěn)定可靠，專利流轉(zhuǎn)的市場(chǎng)也很大。(2)在訴訟中，法律對(duì)專利的保護(hù)更強(qiáng)大有力。在專利受到侵害時(shí)，權(quán)利要求書是企業(yè)主張權(quán)利并要求承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)。權(quán)利要求書是申請(qǐng)人向國(guó)家申請(qǐng)保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造及申請(qǐng)保護(hù)的范圍的文件，一經(jīng)批準(zhǔn)就具有法律效力。

企業(yè)選擇專利權(quán)保護(hù)技術(shù)信息的劣勢(shì)主要體現(xiàn)為:(1)取得和維護(hù)的成本較高，而且是以公開去換有限的法定期限的保護(hù)。(2)申請(qǐng)專利有兩頭落空的風(fēng)險(xiǎn)。在專利申請(qǐng)階段，專利申請(qǐng)書和權(quán)利要求書都將對(duì)全社會(huì)公開，如果企業(yè)就其技術(shù)秘密申請(qǐng)專利而未獲得批準(zhǔn)，則該技術(shù)秘密，在得不到專利保護(hù)的同時(shí)也失去了受到商業(yè)秘密保護(hù)的可能性。因此申請(qǐng)專利有兩頭落空的風(fēng)險(xiǎn)。

(三)技術(shù)秘密采取專利亦或商業(yè)秘密保護(hù)的方式的策略選擇

其一，申請(qǐng)專利與否要謹(jǐn)慎行事。企業(yè)取得發(fā)明創(chuàng)造后，往往傾向于申請(qǐng)專利。特別是對(duì)某些在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的份額已經(jīng)飽和，要走國(guó)際化戰(zhàn)略，卻遭到國(guó)外競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的專利、商標(biāo)以及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘阻礙從而對(duì)專利更是有迫切的需求的企業(yè)。但是否申請(qǐng)專利需要企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)專利申請(qǐng)工作的專業(yè)人員結(jié)合專利法的規(guī)定，與負(fù)責(zé)此項(xiàng)發(fā)明的研發(fā)人員合作，充分考察，分析論證這項(xiàng)技術(shù)秘密能否獲得專利保護(hù)。

其二，客觀估量企業(yè)本身所具有的保密能力并考慮該技術(shù)信息自身的秘密價(jià)值。企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮商業(yè)秘密保護(hù)方式對(duì)本企業(yè)來講是否具有可行性。如當(dāng)該技術(shù)秘密商業(yè)前景廣闊且生命周期長(zhǎng)時(shí)或當(dāng)該技術(shù)秘密是企業(yè)的關(guān)鍵或核心技術(shù)且所屬專業(yè)領(lǐng)域現(xiàn)有技術(shù)發(fā)展水平不高更新不快時(shí)或當(dāng)該技術(shù)秘密不易被破譯或被對(duì)手經(jīng)過重復(fù)開發(fā)而取得時(shí)，只有在企業(yè)既有提供保密措施的經(jīng)濟(jì)實(shí)力且商業(yè)秘密本身也適合保密的，才能采取商業(yè)秘密的保護(hù)方式予以保護(hù)

二 、商業(yè)秘密與專利聚合①

在技術(shù)信息的保護(hù)方面，商業(yè)秘密和專利也存在聚合的情形。即是指商業(yè)秘密和專利可以同時(shí)使用對(duì)技術(shù)信息予以保護(hù)的情形。因此在這些情形下，企業(yè)在考慮如何保護(hù)自己的創(chuàng)新性技術(shù)成果時(shí)，兩者是可以綜合使用的。

(一)用發(fā)展變化的眼光去看待技術(shù)秘密的保護(hù)問題

選擇何種策略予以保護(hù)不是一成不變的。一項(xiàng)技術(shù)秘密成果在研發(fā)的過程中所取得的階段性且具有相對(duì)獨(dú)立性的成果以及在這項(xiàng)技術(shù)秘密成果完成后，申請(qǐng)的專利授予以前，是要依靠商業(yè)秘密來保護(hù)的。而且發(fā)明創(chuàng)造在獲得專利前，也只能作為企業(yè)的商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。此外，商業(yè)秘密的保護(hù)與專利保護(hù)之間的變換也可能是企業(yè)采取的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略。對(duì)于那些技術(shù)含量高，研發(fā)難度大，對(duì)手企業(yè)難以在短期內(nèi)研發(fā)出來或者即使通過反向工程也不易獲取的技術(shù)信息成果，企業(yè)可以選擇先采取商業(yè)秘密的方式予以保護(hù)，而一旦發(fā)現(xiàn)對(duì)手已經(jīng)具備了完成此技術(shù)的實(shí)力時(shí)，就應(yīng)該盡快申請(qǐng)專利。這樣就通過商業(yè)秘密保護(hù)的形式變相延長(zhǎng)了專利的保護(hù)期限。

(二)用全面布局的眼光去看待技術(shù)秘密的保護(hù)問題

當(dāng)對(duì)一系列的技術(shù)成果決定如何保護(hù)時(shí)，要通盤考慮。企業(yè)決定申請(qǐng)專利后，應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)明創(chuàng)造中的哪些部分可以作為專利申請(qǐng)對(duì)于有的技術(shù)成果以專利方式保護(hù)有利，而對(duì)于影響技術(shù)效果的工藝，如最佳濃度，最佳條件可以選擇以商業(yè)秘密的方式予以保護(hù)，因此應(yīng)該做出好的專利申請(qǐng)布局。典型的如中星微電子有限公司的保護(hù)方法。[1]該公司綜合運(yùn)用了多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)自己的產(chǎn)品，如公司對(duì)于VMD技術(shù)進(jìn)行了如下保護(hù):考慮到芯片的硬件特征，公司對(duì)于芯片部分采取了專利保護(hù)方式;通過集成電路布圖設(shè)計(jì)版權(quán)對(duì)芯片版圖進(jìn)行保護(hù);而在軟件和算法部分，利用專利進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，更多地通過商業(yè)秘密方式保護(hù)一些不適合采用專利保護(hù)的重要技術(shù);用版權(quán)保護(hù)文件格式和多媒體內(nèi)容部分，同時(shí)部分可專利化的技術(shù)取得了專利保護(hù);同時(shí)，利用商標(biāo)標(biāo)示的作用彌補(bǔ)上述保護(hù)網(wǎng)的漏洞，即使部分專利被無效掉或被規(guī)避開，由于商標(biāo)的認(rèn)同仍然可以保持公司的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，這種綜合利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系保護(hù)的做法，降低了產(chǎn)品被侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，特別是商業(yè)秘密的恰當(dāng)運(yùn)用，增加了侵權(quán)者獲得公司技術(shù)信息的難度，使公司在技術(shù)領(lǐng)域占據(jù)了遙遙領(lǐng)先的地位。

(三)商業(yè)秘密保護(hù)的應(yīng)變措施補(bǔ)救性專利申請(qǐng)

企業(yè)商業(yè)秘密中有的技術(shù)秘密本身具有可專利性，但企業(yè)出于期限性以及公開或申請(qǐng)不能獲得專利等的因素的考慮，沒有申請(qǐng)專利。但在這些秘密泄露時(shí)及時(shí)申請(qǐng)專利，可以保障企業(yè)在一定時(shí)間獲得排他性的利益。企業(yè)商業(yè)秘密遭到侵權(quán)以后，即使獲得勝訴取得了賠償，但是由于商業(yè)秘密已經(jīng)失去了客觀秘密性，即使再有主觀保密的愿望并采取保密措施也不濟(jì)事了。這時(shí)，企業(yè)通過對(duì)該技術(shù)信息申請(qǐng)專利的方式能獲得一定期限內(nèi)獨(dú)占使用的權(quán)利，能夠彌補(bǔ)商業(yè)秘密遭到泄露的損失。但企業(yè)要對(duì)這部分技術(shù)信息早做好申請(qǐng)專利的準(zhǔn)備，如果企業(yè)從遭到侵權(quán)時(shí)才開始準(zhǔn)備，就可能失去專利申請(qǐng)的有利時(shí)機(jī)，從而因?yàn)樽约盒袆?dòng)遲緩慮事不周，而使自己商業(yè)秘密保護(hù)的應(yīng)變措施落空。

三、借助版權(quán)來保護(hù)商業(yè)秘密

在實(shí)踐中，商業(yè)秘密和版權(quán)有著至為密切的關(guān)系，有人認(rèn)為企業(yè)商業(yè)秘密簡(jiǎn)單說就是文檔[2]。也就是說企業(yè)商業(yè)秘密從其承載形式上來看，多體現(xiàn)為文檔。因此有時(shí)商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象在符合法定的版權(quán)構(gòu)成要件時(shí)，也構(gòu)成了版權(quán)的保護(hù)對(duì)象。如產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖以及建設(shè)構(gòu)成設(shè)計(jì)圖，這些圖紙是耗費(fèi)體力個(gè)腦力的智力，具有經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性，是享有版權(quán)的商業(yè)秘密。[3]在英美法中，有很多版權(quán)和商業(yè)秘密共同對(duì)商業(yè)秘密予以保護(hù)的判例。典型的案件就是印度德里高等法院所審理的布萊迪訴印度化工設(shè)備公司一案，判決認(rèn)為，依據(jù)設(shè)計(jì)圖及其說明制造出產(chǎn)品的行為是一種立體復(fù)制行為，即將平面作品以立體方式再現(xiàn)，這種復(fù)制正是版權(quán)法上作者所享有的復(fù)制權(quán)的體現(xiàn)，因此法院判定被告同時(shí)侵犯了商業(yè)秘密權(quán)與版權(quán)。[4]

即使不承認(rèn)立體復(fù)制權(quán)的國(guó)家，版權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)對(duì)象也有很大的重合之處。如某人含有商業(yè)秘密的工作筆記被人擅自公布在報(bào)刊上，則該人的版權(quán)在受到侵犯的同時(shí)，其商業(yè)秘密也受到了侵犯。因此，法院可以從商業(yè)秘密和版權(quán)兩個(gè)方面同時(shí)給予保護(hù)。利用版權(quán)法保護(hù)商業(yè)秘密的好處在于只要商業(yè)秘密構(gòu)成版權(quán)法中所指的作品，該商業(yè)秘密就受到版權(quán)的自動(dòng)保護(hù)。在商業(yè)秘密沒有采取合理的為法律承認(rèn)的保密措施時(shí)，該商業(yè)秘密不能得到商業(yè)秘密的保護(hù)，但如果構(gòu)成版權(quán)的保護(hù)對(duì)象的話，則能使商業(yè)秘密權(quán)人的智力成果多一層法律的保護(hù)屏障。無疑，這對(duì)權(quán)利人合法權(quán)益的保護(hù)是有利的。

商業(yè)秘密作為一種信息，是以載體的形式予以顯現(xiàn)的，同時(shí)也是可以以立體復(fù)制的方式予以再現(xiàn)的。立體復(fù)制的思想盡管已經(jīng)在英美國(guó)家承認(rèn)實(shí)施，但卻一直未在大陸法系國(guó)家予以認(rèn)可。同樣的，在我國(guó)也是不予承認(rèn)的。因此，并不是所有的商業(yè)秘密形式都能夠得到版權(quán)法的保護(hù)。所以，利用版權(quán)法來保護(hù)商業(yè)秘密要受到很多的限制。

參考文獻(xiàn):

[1] 向飛，陳永春.企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估[M].北京:法律出版社，2006: 196.

[2] 邱斌.量身打造企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)制度[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2010，(2).

[3] 王中.兩權(quán)競(jìng)合——論商業(yè)秘密的版權(quán)保護(hù)[J].國(guó)際貿(mào)易，1998，(4).

[4] 李揚(yáng).知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合理性、危機(jī)及其未來模式[M].北京:法律出版社，2003:344.