日本違憲審查制的發展及啟示

摘要:日本的違憲審查制是典型的美國模式。受日本傳統文化及戰前歐洲大陸法文化的影響，這一制度在日本的運行體現了獨有的特點。由于具有相同文化基礎，中國在探討建立憲法審查制度時，有必要重新審視日本違憲審查的運行經驗。

關鍵詞:違憲審查;日本;模式選擇

中圖分類號:D911 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)11-0222-02

違憲審查制是實施憲法保障的核心制度。該制度自19世紀初在美國確立以來，逐漸形成了“美國模式”和“歐陸模式”。戰后日本在美國占領下，以新憲法的制定為契機，確立了美國式的違憲審查制，并在維護三權分立和保障人權方面發揮了重大作用。由于日本傳統文化以及近代移植歐洲大陸法等因素的影響，日本違憲審查制度的運行表現了眾多獨有的特點。

一、新憲法與違憲審查制的確立

日本違憲審查制是隨著新憲法的制定建立起來的。1947年實施的《日本國憲法》徹底否定了戰前憲法下的專制制度，體現了“和平、民主、人權”的精神，是美國“壓力”與日本戰后革新精神結合的產物。

1945年8月15日，日本正式接受《波茨坦公告》，向同盟國投降，此后，以美國為主的“盟軍”進駐日本。同年10月，在東京成立以麥克阿瑟為首的聯合國軍總司令部(簡稱“盟總”)。“盟總”通過發布指令、命令、備忘錄等形式對日實行間接統治。根據美國的占領政策，為徹底鏟除日本軍國主義體制，建立和平民主的新日本，必須改革日本的政治制度，廢除“明治憲法”，制定一部新憲法。

與此同時，廣大日本國民也紛紛要求按照《波茨坦宣言》的精神創建一個民主、非軍事化的政治體制，但日本政府對修改憲法一直持消極態度。

為使新憲法符合占領當局的意圖，麥克阿瑟決定由“盟總”親自起草憲法草案。該草案于1946年2月完成，隨后交給日本政府，此即“麥克阿瑟草案”。麥克阿瑟草案規定，以國民主權為原理，放棄戰爭、解除軍備，保障基本人權等，這使頑固堅持“維護國體”的日本政府感到非常狼狽。但經內閣討論，最終決定接受這一草案，因為對日本政府來說，不論對草案如何不滿，在當時的國際形勢下，該草案規定的天皇制“是現實可以期望的最大限度的天皇制”，如果不與該草案合作，恐怕會帶來全面否定天皇制本身。

在“盟軍”和國內進步勢力的壓力下，日本政府以“麥克阿瑟草案”為基礎，制定了“日本憲法修改草案綱要”。由于草案貫徹了自由、民主、和平的原則，因此得到大多數人民的支持。此后，日本政府以“綱要”為基礎，起草新憲法草案，經議會審議通過后，于11月3日公布，并定于1947年5月3日開始實施，此即《日本國憲法》。

《日本國憲法》在國民主權原則的指導下，確立了三權分立原則，為保證憲法實施，第81條明確規定:“最高法院，為有權決定一切法律、命令、規則或處分是否符合憲法的終審法院。”

這樣，源自美國的違憲審查制，在日本國憲法中以第81條的面目正式確立。

二、日本違憲審查行使的特點

在戰后60多年的發展歷程中，提起了許多與憲法相關的案件，法院也做出了各種各樣的憲法判決。日本學術界和實務界對法院行使違憲審查制的狀況從多角度進行了討論，以最高法院的判決為中心，可以看出這一制度在日本的行使具有如下特點。

第一，最高法院對做出違憲判決比較消極[1]。在最高法院的判決中，經常會對涉及的憲法問題做出自己的評價，但最高法院做出法令違憲的判決，迄今為止僅有8件。在判決理由中，通過嚴格的憲法解釋，判決政治部門決定違憲的有20多件。其間，最高法院接受的涉及憲法的判決數量非常多，其內容也涉及憲法問題的各方面，但最高法院要么以“當事人不適格”或“缺乏訴益”為理由，要么以“政治問題”或“立法裁量”為理由，甚至通過合憲限定解釋的方法回避憲法判斷，對政治部門的決定盡可能回避憲法審查，并美其名曰“最大限度的尊敬”。

第二，最高法院判決有比較強的“政治性”。即最高法院雖然對做出違憲判決比較消極，但對做出合憲判決比較積極。法院通過判決中的憲法解釋發揮了憲法審判的法創造功能和政策制定功能，從而對權力部門的措施采取了積極的追認態度?？v觀判例，幾乎在所有憲法問題領域都判決政治部門的決定合憲，即使對缺乏“事件性和爭訟性”、不符合司法判斷的情況，法院也會發表關于憲法問題的詳細意見，盡管有些評價常常與判決結果無關，是在“旁論”中做出的，但也表達了法官在這一問題上的立場。

第三，許多最高法院的合憲判決在邏輯上不清楚，從總體上說，憲法判例的理論水平不足[2]。在對精神自由審查采取了“合理關聯性”的“猿拂事件”、依照“社會觀點”將“目的效果標準”要件相對化的“忠魂碑事件”判決中，都可以看出寬松適用違憲審查標準的事例。另外，在以“立法裁量論”作為合憲性根據的“販賣酒類許可制合憲判決”中，盡管不存在案件的關聯性，法院仍援用“立法裁量論”，雖然“立法裁量論”的內容比較空虛，但法院仍輕易地利用它使國家方面獲得勝訴，因此，這樣的判決存在很大問題。

第四，最高法院缺乏從正面處理憲法問題的態度。在眾多判決中，最高法院不是省略對憲法問題的議論，就是回避把判決交由大法庭審理，都是該態度的表現。如對外國人的社會保障，盡管法律上幾乎全面取消了國籍要件，但在“鹽見訴訟判決”中，法院仍然根據“立法裁量論”判決“舊國民年金法”的國籍條款合憲。還有，對強制在日外國人留手印的制度，判例一貫推行的是合憲論，這種違憲狀況最后通過法務省的廢除措施才得以解除。如果從判例的立場出發，對外國人的這種處理方式很自然地會被當成立法政策的問題，可以說法院沒有看到時代潮流，缺乏對人權保障的敏感反應。

三、日本違憲審查制的啟示

日本法制發展史是不斷移植外國法的歷史。日本移植美國的違憲審查制度，雖然在制度運行及其效果方面存在很多問題，但這一制度在保障人權和維護政治體制平穩運行方面仍發揮了重大作用。在今天我國建立違憲審查制度呼聲不斷高漲的情況下，具有同樣文化傳統的日本經驗或許會有一些啟示。

首先是模式選擇問題。違憲審查模式的選擇往往與一國國情有密切關系。近代日本與中國都是在外來壓力下被迫進行法律變革的，在日本法律的近代化過程中，為迅速建立一套西方式的法律體系，日本選擇了以歐洲大陸法為藍本的法制建設模式。二戰后，在美國占領下，日本政治體制發生了重大變化。在美國壓力下，日本政府起草了新憲法，不僅廢除了天皇大權、規定了三權分立原則，還賦予法院違憲審查權。日本違憲審查制是美國式的附帶式違憲審查模式，日本選擇美國模式雖然有“被迫”的因素，但也是日本法律移植的必然結果。在戰后的發展中，日本最高法院做出的違憲判決比較少，但其發揮的作用也是顯而易見的，事實證明美國模式是適合日本的一種模式。可見，大陸法系國家同樣可以移植英美法系的制度，能否更好地發揮作用，關鍵是引進國的整體環境以及時機。

其次是與違憲審查相關的制度建設。有學者認為:一個國家要建立行之有效的違憲審查制度，必須滿足三個基本前提條件，即有一部成文憲法、憲法必須具有最高法律效力、憲法必須確立有限政府原則[3]。但僅僅滿足這三項條件并不能保證違憲審查制的良好運行，從戰后日本經驗可以看出，與違憲審查相關的制度建設也非常重要，特別是法官產生方式和法院運作方式。日本憲法和法院法規定的法官產生方式和法院運作方式實際上不利于違憲審查制的積極行使，特別是最高法院法官由內閣任命、下級法院法官由最高法院任命的方式以及最高法院作為上告審法院每年被迫受理大量案件的制度設計，嚴重影響了最高法院違憲審查功能的發揮。因此，要想充分發揮違憲審查制度應有的作用，必須做好相關的制度建設。

第三，基礎法律文化建設。一項制度的運行離不開該社會的法律文化基礎，違憲審查制的建設也是如此。這主要包括:(1)法學家與法律實務者對憲法審判的熱情及投入的精力。在日本，憲法是統一司法考試的必修科目，但一旦取得律師資格，許多人就不再對其關心了，結果，對律師來說，“憲法就像宗教一樣的東西，雖然高貴，但人人敬而遠之”[4]。(2)國民對法律及司法的信任程度。美國著名法學家伯爾曼曾言:“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。它不僅包含有人的理性和意志，而且還包含了他的情感、他的直覺和獻身以及他的信仰”[5]。由于日本長期形成的“賤訟意識”，普通國民對一般事務更注重調解，這就淡漠了公民為權利而斗爭的意識，而日本最高法院對做出違憲判斷的消極態度進一步削弱了人們為憲法權利而斗爭的決心。

目前，因應全球化的需要，日本國內已著手對司法制度進行大的改革，違憲審查制的活性化是改革目標之一，相信通過改革，日本違憲審查制會更好地發揮其功能。

日本違憲審查的經驗告訴我們:(1)制度的建立本身是一個重要的前提。不管違憲審查制度的運行如何，它的存在本身就構成了對立法和行政權力的平衡作用，也為國民提供了一個表達自己意見的平臺，從而進一步增強國民參與司法的熱情和為權利而斗爭的決心。(2)違憲審查制度的成功運行需要堅實的文化基礎和完善的制度保障。這些都不是一蹴而就的，因此，不管制度建立與否，努力培植違憲審查的文化基礎和做好相關制度建設都是非常重要的。這不僅是政治家和法學者的任務，更是每一個國民的責任。

參考文獻:

[1] 蘆部信喜.講座:憲法訴訟[M]. 東京:有斐閣，1987:216-217.

[2] 樋口陽一.憲法理論的50年[M].東京:日本評論社，1996:113.

[3] 王振民.中國違憲審查制度[M].北京:中國政法大學出版社，2004:38.

[4] 加藤孔昭.21世紀的憲法構想:憲法改革的論點[M].東京:信山社，2000:152.

[5] 伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平，譯.北京:中國政法大學出版社，2003:3.