何云偉李菁有權(quán)終止與德云社的勞動(dòng)合同并獲經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?

打人事件后，8月6日凌晨，郭德綱徒弟何云偉在新浪搏客中發(fā)表聲明，稱已經(jīng)和創(chuàng)辦人之一李菁一起正式退出德云社。對(duì)于此次退社之舉，何云偉也無奈地解釋道：“內(nèi)部的管理機(jī)制不健全，我和李菁一商量，退出是早晚的事情，那就辦吧。”而退社的原因是否牽涉到打人事件?他表錄“這跟打人事件無關(guān)，希望大家不要把這個(gè)事情放在一起。”

談及跟德云社的“終身合同”，何云偉說：“以前確實(shí)簽過，但是哪有終身制這么一說啊?后來德云社又跟各位簽了一個(gè)新合同，我和李菁都沒簽。可以說，這么多年我是礙予師徒情誼參與德云社的演出，實(shí)際沒有勞務(wù)關(guān)系(似應(yīng)為勞動(dòng)關(guān)系——筆者注)，他們也沒給我上三險(xiǎn)。”

對(duì)于何李二人突然宣布退社之事，目前各方評(píng)論不一，這里只從法律層面上探討二人是否可以宣布立即退出德云社。

勞務(wù)關(guān)系VS勞動(dòng)關(guān)系

我們首先得搞清楚二人與德云社是勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體之間，依據(jù)民事法律規(guī)范，一方向另一方提供勞務(wù)，另一方依約支付勞務(wù)報(bào)酬的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而用人單位招用勞動(dòng)者同時(shí)具備下列情形的，屬于勞動(dòng)關(guān)系：(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法德、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者接受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的平等主體一方是法人單位，另一方是自然人時(shí)，它的情形與勞動(dòng)關(guān)系很相近，很容易混淆。但前者主要受民法、經(jīng)濟(jì)法、合同法調(diào)整，后者主要受勞動(dòng)法調(diào)整。

簡(jiǎn)單地說，如果何李二人并未接受德云社的勞動(dòng)管理，接受演出任務(wù)完全是本人自愿，演出費(fèi)用有一筆算一筆，沒有演出任務(wù)也沒有保底工資可拿的，一般屬于勞務(wù)關(guān)系，反之，可能屬于勞動(dòng)關(guān)系。

翻看德云社劇場(chǎng)這一年來的演出表，何云偉、李菁幾乎沒有出現(xiàn)在德云社的演出里。何云偉近目在出席電影《龍鳳店》發(fā)布會(huì)時(shí)，曾對(duì)媒體透露他已有4個(gè)多月未回德云社演出。由此看來何李二人與德云社形成勞務(wù)關(guān)系的可能性更大些。

如果屬于勞務(wù)關(guān)系，實(shí)際上何李二人是以自由職業(yè)者身份加入德云社，宣布立即退社無可厚非，當(dāng)然有關(guān)演出應(yīng)遵守雙方依法簽訂的勞務(wù)合同。

但如果屬于勞動(dòng)關(guān)系，何李二人就是德云社的員工。不管雙方簽訂的是無固定期限勞動(dòng)合同還是固定期限勞動(dòng)合同，員工提出辭職就應(yīng)遵守勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，提前30日以書面形式通知用人單位。

如果何李二人未提前30日以書面形式通知德云社即單方宣布解除勞動(dòng)，也屬于違約行為，作為用人單位的德云社可以依法向何李二人主張未提前通知而帶來的實(shí)際損失。

合同解除VS合同終止

有人說，德云社都停業(yè)整頓了，還不許員工立即辭職嗎?

的確，德云社8月7日貼出通告稱進(jìn)行內(nèi)部整改。《勞動(dòng)合同法》第44條規(guī)定，有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：(一)勞動(dòng)合同期滿的，(二)勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；(三)勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；(五)用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)孔撤銷或者用人單位決定提前解散的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第46條規(guī)定，依照上述條款第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

但需注意，德云社當(dāng)時(shí)處在停業(yè)整頓狀態(tài)，但劇場(chǎng)仍然在開門迎客，門口仍貼有演出通告。停業(yè)整頓并不屬于以上規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形，勞動(dòng)者據(jù)此提出辭職只能是屬于勞動(dòng)合同的解除。

根據(jù)原勞動(dòng)部《工資支付暫行規(guī)定》第12條規(guī)定，非因勞動(dòng)者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資。超過一個(gè)工資支付周期的，若勞動(dòng)者提供了正常勞動(dòng)，則支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，若勞動(dòng)者沒有提供正常勞動(dòng)，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。

主動(dòng)辭職VS推定解雇

話又要說回來，盡管勞動(dòng)者主動(dòng)辭職一般需提前三十日通知用人單位，并沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是勞動(dòng)法中還有一種“推定解雇”的特殊情形。“推定解雇”是指雇主單方面地改變雇員的基本工作條件，如果雇員不愿接受面辭職，則等于被雇主變相解雇。由于推定解雇行為具有普遍性、隱蔽性和復(fù)雜性，所以需要明確而具體的法律規(guī)范。

《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)老可以解除勞動(dòng)合同(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。”在這種情況下解除勞動(dòng)合同，用人單位還需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

但是關(guān)于“未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”，在文意理解上存在三種情形：情形一，用人單位從來未為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，情形二，用人單位未足額為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；情形三，用人單位未及時(shí)為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。那么是否在這三種情形下勞動(dòng)者與用人單位解除勞動(dòng)合同，用人單位均需要按照法定標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)老支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償呢?對(duì)此，各方理解不一。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“未繳納”、“未足額繳納”、“未及時(shí)繳納”均屬于“未依法繳納”，因此，在這三種情況下，勞動(dòng)老解除勞動(dòng)合同，用人單位均需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果用人單位存在有悖誠信的情況而未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，才屬于立法所要規(guī)制的對(duì)象。因此，用人單位因主觀惡意而“未繳納”社保金的，可以作為勞動(dòng)者解除合同的理由。但對(duì)確因客觀原因?qū)е掠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭(zhēng)議，而未繳納社保金的，不能作為勞動(dòng)者解除合同的依據(jù)。

何李二人已在德云社多年，如果德云社確實(shí)從未給何李二人上“三險(xiǎn)”，當(dāng)然不屬于因客觀原因?qū)е挛蠢U納社保金。當(dāng)年德云社的另一位創(chuàng)辦人徐德亮“出走”時(shí)也曾表示，他在德云社演出期間不僅福利津貼極差，也從來沒有人給演員上“三險(xiǎn)一金”。所以如果何李二人與德云社形成了勞動(dòng)關(guān)系，可以立即解除勞動(dòng)合同，并且獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。