由刑法第69條談自由刑數罪并罰中“標準線”的建立

摘要:我國《刑法》第69條確立了數罪并罰的原則，對審判機關正確處理數罪并罰問題有著重要的指導作用。但該條在對自由刑進行數罪并罰方面存在缺陷，條文中部分用語的模糊不清也帶來了法官自裁量權過大、有違限制加重原則等問題。“標準線”理論作為自由刑數罪并罰的一種制度設計理念，可以將法官的自由裁量權控制在合理范圍內，同時也并不否定法官在量刑時的主觀能動性，對完善我國自由刑數罪并罰制度有積極地促進作用。

關鍵詞:數罪并罰;標準線;限制加重原則

中圖分類號:D914文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)24-0201-02

一、標準線提出的背景

我國刑法第69條規定:“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。”該條避免了并科原則、吸收原則和限制加重原則的缺陷，能使之相互補充，適用不同的情況，對審判機關正確處理數罪并罰問題有著重要的指導作用[1]。然而，該條文同時賦予了法官較大的自由裁量權。筆者認為，該條將法官的自由裁量范圍規定在“數刑中最高刑期以上、總和刑期以下”顯得過寬，如果沒有一個具體的量刑標準，會使法官擁有較大的自由裁量權，同樣的案情在不同的法院、由不同的法官審理，確定執行的刑罰可能會大相徑庭。以職務犯罪為例，根據我國刑法規定，個人貪污或受賄數額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節特別嚴重的處死刑，并處沒收財產。然而在實踐中，一些案情相似的案件在量刑結果方面卻存在很大差異。如2000年江西原副省長胡長清因受賄500多萬元被判死刑，但此后受賄900多萬元的深圳原海關關長趙玉存卻被判無期徒刑。又如2004年安徽“第一巨貪”尹西才，侵吞公款570萬人民幣，另有1 901萬人民幣和66萬美元不能說明合法來源，一審被判處死緩[2]。因此可見，有必要對數罪并罰量刑中法官的裁量權范圍進行限制。

解決數罪并罰中法官自由裁量權過大問題的關鍵在于，制定統一的量刑標準，通過制度上的設計來避免權力濫用，縮小法官裁量應執行刑罰的范圍，明確“酌情”的具體含義。筆者建議，可以在多個自由刑刑期總和以下、最高刑刑期以上確定一條標準線(以不超過自由刑最高法定限額為限)。法官在這個被大大縮小的范圍內，“酌情”決定應執行的刑期。同時，“酌情”的內容應明確規定排除個罪情節，主要考慮各罪之間相隔時間長短、犯罪分子的人身危險性大小、罪數的多少等。

二、標準線的計算方法

審判實務中，一種名為“中間線”的刑期計算方法為理論界和實務界廣為詬病。其做法是:取數罪法定刑總和的一半，然后根據情節在以下或其以上選擇量刑。例如:某A犯兩罪分別被判處8年、6年有期徒刑，則以7年為中間線，在其上下進行處罰，可謂是名副其實的“中間線”。這種計算方法，簡單地取刑期總和的一半為中間線，不但在刑期計算方法上顯得過于機械，而且不利于審判人員對被告人犯罪情節的把握。筆者認為，刑期的計算不能單純地取中間線，而應當按照“突出重罪，兼顧其他”的思路設計數罪并罰公式。筆者認為，“應執行刑期=最高刑期+”這一公式較為合理。實踐中，可以先通過此公式確定量刑的“標準線”(如下圖中虛線部分)，然后考慮被告人是否有從重從輕情節。若被告人有從重情節，應當由“標準線”向上浮動;若有從輕情節時，則向下移動。這樣的制度設計，使法官的量刑步驟和量刑方法有統一的標準，達到不同時期、不同法院、不同法官對案件事實基本相同的被告人，作出的量刑結果保持基本平衡，其宗旨是追求量刑的客觀性、可操作性，其目的是最大限度地保證相對公平。

舉例說明，某A犯三罪，分別被判處8年、6年、4年有期徒刑，按照刑法第69條規定，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，由法官結合犯罪情節確定應執行的刑期，那么法官在該案件中的自由裁量權范圍是8～18年有期徒刑;若依標準線理論，首先計算出標準線為14年，然后以此為準，考慮行為人是否有法定從輕或從重情節，這樣就把法官的自由裁量權范圍縮小至8~14年有期徒刑(不包括8年)或14~18年有期徒刑(不包括18年)，條件具備時，還可要求法官在判決書中注明從輕或從重量刑的理由。圖示如下:

三、標準線在適用中應當注意的問題

(一)刑法第69條在量刑中是否可以直接將數罪刑罰總和減為20年

有些學者認為，在運用刑法第69條確定被告人最終刑罰時，若有期自由刑的總和刑期超過20年，可以直接將該總和刑期改為20年。筆者認為，這種做法看似符合法條字面含義，但實質上，刑法第69條規定的是“決定執行的刑期”不得超過20年，因此在酌情決定應執行的刑期時，不能直接將總和刑期超過20年的直接改為20年，這樣不僅不利于審判人員對被告人犯罪情節的把握，還容易造成重罪輕罰的后果。仍以某A為例，其所犯三罪的總和刑期為18年，最高刑為8年，套用筆者的“標準線”公式:

①②

24年 20年

10年10年

按①帶入公式，即應執行刑期=10+=17年

按②帶入公式，即應執行刑期=10+=15年

由此可見，如果在進行數罪并罰的一開始就將總和刑期設為20年時，會對被告人最終應被執行的刑罰產生影響，有重罪輕罰之虞。

(二)刑法第69條中“以上”、“以下”是否包括本數

刑法第69條的數個有期自由刑并罰時，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定應執行的刑期的規定。那么此處“酌情決定”執行刑期中的“以上”、“以下”是否包括本數呢?即“以下”是否包括總和刑期，“以上”是否包括數刑中的最高刑期?刑法學界和司法實務部門對此有不同認識。有些學者認為，根據刑法第99條的規定，刑法第69條規定的“以上”、“以下”應當包括本數。理由是，若將其理解為不包括本數，就與《刑法》第99條關于“以上”、“以下”的解釋不一致[3]140。按照這種觀點，有期自由刑的數罪并罰可以直接以數刑的總和刑期(以不超過20年為前提)或數刑中的最高刑期作為應執行刑期。仍以某A為例，其所犯三罪分別被判處8年、6年和4年有期徒刑，則并罰后應執行刑期可以是18年有期徒刑，也可以是8年有期徒刑。由此看出，這種量刑方法與我國刑法中強調的限制加重原則不符，因為若直接執行總和刑期，則實為并科原則;若直接執行數刑中的最高刑期，則實為未采取并罰[4]295-450。

再者，從法學理論角度分析，刑法69條屬于實體性條文，而刑法第99條屬于立法解釋。法律解釋分為立法解釋、司法解釋和學理解釋，其中立法解釋中最重要是刑法典中自帶的解釋。但無論是哪種法律解釋，都屬于解釋性條文，都是為實體性條文服務的，它不能改變立法原意。如果實體性條文與解釋性條文出現矛盾，只能以實體性條文(即第69條)的規定為準，而不能以解釋性條文(即第99條)的規定為準。刑法第69條的規定將法條與法理割裂開來，必然引起理解上的混亂，屬于立法缺陷。綜上，筆者認為，限制加重原則中的“以上”、“以下”不應包括本數。也就是說，司法實踐中只能在數刑中的最高刑以上、總和刑期以下決定應執行的刑期，而不能直接以總和刑期或最高刑期作為執行的刑期。這樣可以在與并罰原則相區別的同時，體現出數罪并罰并對“并罰”有所限制的立法精神。

(三)“酌情”決定的四大步驟

我國《刑法》第69條規定，法官有“酌情”決定應執行刑期的權利，但法律并沒有對如何酌情作出明確的規定，這也是本條的缺陷之一。那么，實踐中法官該如何酌情決定應執行的刑罰?筆者認為，首先要暫時排除犯罪人所具有的所有從重、從輕情節，綜合考慮犯罪的事實、性質、情節以及對社會的危害程度，依據刑法得出應判處的刑期。也就是說，我們先假設被告人不具備任何量刑情節，此時只考慮其犯罪罪名和應當判處的刑期，使審判人員有一個全面的認識。

第二步，法官要全面掌握相關量刑情節。這里的犯罪量刑情節包括行為人主客觀兩個方面，不僅與決定犯罪性質的主客觀事實具有密切聯系，又能說明犯罪行為的社會危害程度，使法官全面掌握相關量刑情節，對案件形成大致的輪廓。

第三步，要綜合評價犯罪的社會危害程度。犯罪的社會危害程度是由犯罪的事實、性質與情節決定的。因為犯罪的社會危害程度大小是對犯罪的事實、性質與情節進行全面評價所得出的結論。但要注意的是，這里所說的社會危害程度是對整個犯罪的綜合評價，決不能將它理解為犯罪的危害結果[5]。

最后，在法定刑的基礎上，法官根據前面分析的情節和危害程度作出從輕或從重處罰的量刑。此時要以我們前面提出的標準線為準，在該標準線上下范圍內移動，最終確定決定執行的刑罰。因此，只有將標準線與酌情判罰的四步驟結合起來，才能作出既準確又合理的判罰。

參考 文獻:

[1]余芳.考量我國刑法中的數罪并罰原則[J].云南大學學報:法學版，2007，(1).

[2]劍光.法官自由裁量權不宜過大[N].華商報.2004-09-23.

[3]顧肖榮.刑法中的一罪與數罪問題[M].北京:學林出版社，1986.

[4]候國云.刑法總論探索[M].北京:中國人民公安大學出版社，2004.

[5]張海峰.審判量刑中法定刑的“中間線”問題[EB/ol].河南法院網.2004-3-29.