行政主體義務(wù)的設(shè)定模式探究

摘要：行政主體義務(wù)的設(shè)定模式對(duì)于科學(xué)設(shè)定和有效識(shí)別行政主體義務(wù)起著至關(guān)重要的作用。行政主體義務(wù)設(shè)定模式可歸為直接模式和間接模式，具體又可分為義務(wù)模式、權(quán)利模式、推定模式等。行政主體義務(wù)的設(shè)定應(yīng)以義務(wù)模式為主，兼采權(quán)利模式和推定模式。

關(guān)鍵詞：行政主體；義務(wù)；設(shè)定模式

中圖分類(lèi)號(hào)：D63 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-0544(2010)09-0066-04

行政主體義務(wù)是否明晰，是否具有可操作性?雖然受制于多種因素，但主要取決于行政主體義務(wù)設(shè)定模式的選擇及其運(yùn)用。取決于行政主體義務(wù)設(shè)定模式的科學(xué)、合理性。由于行政主體義務(wù)的設(shè)定模式在理論上鮮有研究，在立法實(shí)踐中也沒(méi)有受到重視，行政主體義務(wù)往往呈現(xiàn)隱性、模糊狀態(tài)，難以有效識(shí)別。行政主體是否嚴(yán)格履行了義務(wù)往往得不到有效的監(jiān)督，行政法治實(shí)踐變得虛而不實(shí)。隨著人民主權(quán)地位的逐步回歸。“政府作為人民的公仆”將不再僅停留于政治宜示意義的層面。而真正走向法治實(shí)踐，行政主體義務(wù)必將成為行政法所關(guān)注的根本問(wèn)題。由此，探討行政主體義務(wù)的設(shè)定模式無(wú)疑具有重大的理論和實(shí)踐價(jià)值。

一、傳統(tǒng)立法背景下的行政主體義務(wù)的設(shè)定模式分析

在行政法視域，傳統(tǒng)的立法主要以管理為根本的出發(fā)點(diǎn)，表現(xiàn)在以配置行政權(quán)力為重心，賦予行政主體廣泛的管理權(quán)力，課以行政相對(duì)人的若干義務(wù)。特別是一些較高層次的行政主體，往往可通過(guò)起草法案之便，或借有權(quán)自行制定規(guī)則之便為其賦予行政權(quán)力，即所謂“權(quán)力權(quán)定”。在此背景下，行政主體義務(wù)的設(shè)定往往被邊緣化，淡化，乃至被忽略。因此，嚴(yán)格來(lái)講，無(wú)所謂專(zhuān)門(mén)的行政主體義務(wù)設(shè)定模式可言。雖然如此，但不表示行政主體沒(méi)有被課以義務(wù)。從已有立法實(shí)踐來(lái)看，如果一定要定位于某種設(shè)定模式，那么，此立法背景下行政主體義務(wù)的設(shè)定模式可認(rèn)為是一種間接設(shè)定模式。即行政主體義務(wù)可通過(guò)行政職權(quán)、行政職責(zé)、相對(duì)人享有的權(quán)利、立法的宗旨、原則等間接設(shè)定或推導(dǎo)出。

行政職權(quán)和行政職責(zé)是傳統(tǒng)立法中核心詞匯。有的立法以行政職權(quán)為主導(dǎo)，有的立法以行政職責(zé)為主導(dǎo)，有的立法則兼而有之。就行政職權(quán)而言，行政職權(quán)是行政權(quán)力具體化的一種表現(xiàn)形式，行政職權(quán)可以成為行政主體義務(wù)的間接來(lái)源，根據(jù)是否被賦予自由裁量權(quán)，行政職權(quán)可分為自由裁量職權(quán)和羈束職權(quán)。按法理學(xué)的觀點(diǎn)，規(guī)定自由裁量職權(quán)的規(guī)范是一種授權(quán)性規(guī)范，授權(quán)性規(guī)范表現(xiàn)為既不強(qiáng)令人們必須作出一定行為，也不禁止人們不得作出一定行為。人們可以在作為與否之間作出自由選擇。對(duì)于行政主體而盲，如何行使職權(quán)有一定自由選擇的余地，即可根據(jù)具體情形靈活處理。如(海關(guān)法)第6條規(guī)定：“海關(guān)可以行使下列權(quán)力：(一)檢查進(jìn)出境運(yùn)輸工具，查驗(yàn)進(jìn)出境貨物、物品：對(duì)違反本法或者其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的，可以扣留，……”在該規(guī)定中，海關(guān)對(duì)上述物品是否扣留可裁量決定。但并不意味著海關(guān)可任意裁量，即必須遵守裁量義務(wù)。正如有的學(xué)者指出：“裁量，并非意味著行政機(jī)關(guān)可任意決定。而是同時(shí)應(yīng)注意裁量行使法律所設(shè)定之界限以及注重當(dāng)事人權(quán)益之保障”，“自由裁量或拘束裁量這些名稱(chēng)已不再被使用”，而應(yīng)以“合義務(wù)裁量”代之。“困此，自由裁量職權(quán)同時(shí)隱含著合理裁量義務(wù)。而羈束職權(quán)由于沒(méi)有自由裁量余地，從某種意義來(lái)說(shuō)，由于它必須履行。實(shí)際上成為一項(xiàng)義務(wù)。在英國(guó)就有這種說(shuō)法，不賦予這樣的自由裁量權(quán)。那么公共當(dāng)局所擁有的就不是權(quán)力而是義務(wù)。這是因?yàn)樾姓珯?quán)具有不同于普通私權(quán)的不可處分性：行政權(quán)的享有者有必須履行其權(quán)力的職責(zé)和義務(wù)。而在該權(quán)力設(shè)有自由裁量成分時(shí)，就變成一項(xiàng)純粹的不容放棄履行的義務(wù)。’bF過(guò)，應(yīng)該注意的是，行政主體的這種義務(wù)并非是針對(duì)行政相對(duì)人的義務(wù)，而是針對(duì)國(guó)家的義務(wù)。而本文所研究的行政主體的義務(wù)主要是行政主體對(duì)相對(duì)人的義務(wù)。這兩種義務(wù)并不相同。正如英國(guó)法官阿特金指出：“當(dāng)法律賦予行政機(jī)關(guān)權(quán)限時(shí)，行政機(jī)關(guān)雖有依法作為的義務(wù)，但若這個(gè)義務(wù)是對(duì)國(guó)家或公眾所負(fù)的義務(wù)，并非對(duì)公民個(gè)人所負(fù)的義務(wù)，公民個(gè)人很難說(shuō)就此取得了要求行政機(jī)關(guān)作為的權(quán)利，也不能因行政機(jī)關(guān)怠于行使其權(quán)力就取得損害賠償權(quán)。””

就行政職責(zé)而言，由于行政職責(zé)條款主要表現(xiàn)為命令性規(guī)范，即屬于義務(wù)性規(guī)范，行政職責(zé)本質(zhì)上屬于義務(wù)的范疇。它是行政主體作為義務(wù)的轉(zhuǎn)化形式。因此，行政職責(zé)成為行政主體義務(wù)的重要來(lái)源。值得注意的是，行政職責(zé)并不等同于行政主體義務(wù)。由于實(shí)踐中行政職權(quán)和行政職責(zé)之間具有并存性，往往是“你中有我，我中有你”。難以區(qū)分。特別是職責(zé)性條款所體現(xiàn)的作為義務(wù)并非是行政主體對(duì)相對(duì)人承擔(dān)的義務(wù)，而主要是對(duì)國(guó)家或公眾承擔(dān)的義務(wù)，這些職責(zé)性規(guī)定實(shí)質(zhì)上就屬于行政職權(quán)。如(藥品管理法實(shí)施辦法)第4條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)主管全國(guó)藥品監(jiān)督管理工作，其主要職責(zé)是：(一)執(zhí)行(藥品管理法)及本辦法；(二)起草有關(guān)藥品監(jiān)督管理的法規(guī)。制定配套的單行辦法；(三)頒布(中國(guó)藥典)和藥品標(biāo)準(zhǔn)；(四)審批新藥、核發(fā)藥品批準(zhǔn)文號(hào)；(五)對(duì)藥品的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用進(jìn)行監(jiān)督；(六)組織對(duì)已經(jīng)生產(chǎn)的藥品的藥效、副作用進(jìn)行調(diào)查和再評(píng)價(jià)，并及時(shí)提供和公布有關(guān)質(zhì)量方面的資料；(七)依照(藥品管理法)和本辦法決定行政處罰。縣以上地方各級(jí)衛(wèi)生行政部門(mén)的藥政機(jī)構(gòu)主管所轄行政區(qū)的藥品監(jiān)督管理工作。”該條雖為職責(zé)性規(guī)定。實(shí)際上賦予了行政主體若干的職權(quán)。當(dāng)然，也間接地課以了行政主體對(duì)行政相對(duì)人若干義務(wù)。

從學(xué)理上分析，這些職權(quán)或職責(zé)性規(guī)定實(shí)際上都可推導(dǎo)出行政主體的若干義務(wù)，但事實(shí)上，由于行政主體承擔(dān)的這類(lèi)義務(wù)主要是針對(duì)國(guó)家或公眾，也有針對(duì)行政相對(duì)人或其他利害關(guān)系人。即使其不履行義務(wù)。也難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)。即使行政主體及其公務(wù)人員明知這些規(guī)定包含著義務(wù)性規(guī)定，如果沒(méi)有高度的責(zé)任意識(shí)，他們是不愿或很少去考慮義務(wù)性問(wèn)題，更何況立法的模糊性，加之有的行政公務(wù)人員的法律素養(yǎng)并不高，他們很難意識(shí)到義務(wù)性問(wèn)題，由于我國(guó)行政訴訟制度的局限，我國(guó)公益訴訟制度的缺失，以及人大監(jiān)督乏力，行政主體及公職人員不履行義務(wù)也難以受到追究，因而不會(huì)有太大精神壓力或擔(dān)心。如果不是引起公眾強(qiáng)烈的不滿(mǎn)或引起上級(jí)或其他監(jiān)督部門(mén)的注意，一般不會(huì)承擔(dān)不利后果。因此，通過(guò)這種方式設(shè)定義務(wù)的效果在我國(guó)當(dāng)前司法審查模式下并不理想。通過(guò)行政職權(quán)和行政職責(zé)推導(dǎo)出行政主體義務(wù)的空間十分有限。

除此之外，雖然可從行政相對(duì)人依法享有的權(quán)利以及立法的宗旨、原則等推導(dǎo)出行政主體義務(wù)，但在以行政權(quán)力為中心的背景下，這種推導(dǎo)往往被忽視。另外，由于有權(quán)認(rèn)定的主體及認(rèn)定機(jī)制并不明晰，長(zhǎng)期以來(lái)恪守的成文主義，固守制定法的現(xiàn)狀，使得這種間接設(shè)定成為虛擬。

二、法治背景下的行政主體義務(wù)的設(shè)定模式之定位

只有行政主體義務(wù)成為行政法的根本問(wèn)題，成為貫穿于行政法治實(shí)踐的主線，民主法治和服務(wù)型政府的建設(shè)才不至于淪為空談。因此，確立以行政主體義務(wù)為中心的設(shè)定模式顯得至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，在此背景下，行政主體義務(wù)設(shè)定應(yīng)采取直接模式為主，間接模式為輔的設(shè)定模式。

(一)直接模式

1 法定義務(wù)模式。法定義務(wù)模式是指通過(guò)立法直接設(shè)定行政主體義務(wù)的模式。如果行政主體的義務(wù)不明確，其公務(wù)人員就會(huì)消極怠工。辦事推諉拖沓，公民的權(quán)利難以保障。義務(wù)模式既可以設(shè)定積極義務(wù)，如(人民警察法)第21條規(guī)定：人民警察遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助；對(duì)公民提出解決糾紛的要求，應(yīng)當(dāng)給予幫助；對(duì)公民的報(bào)警案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)查處。人民警察應(yīng)當(dāng)積極參加搶險(xiǎn)救災(zāi)和社會(huì)公益工作，該條明確規(guī)定了人民警察的負(fù)有對(duì)公民救助義務(wù)。再如(行政處罰法)第31條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，“應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。”其中的兩個(gè)“告知”義務(wù)就是由法律直接設(shè)定的義務(wù)。再如(武漢市養(yǎng)犬管理?xiàng)l例)第8條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到養(yǎng)犬申請(qǐng)之日起20日內(nèi)，對(duì)符合條件的，予以登記并發(fā)放養(yǎng)犬登記證和犬只標(biāo)識(shí)；不予登記的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。該條直接規(guī)定了公安機(jī)關(guān)的登記辦證義務(wù)及說(shuō)明理由的義務(wù)。同時(shí)，義務(wù)模式也可直接設(shè)定消極義務(wù)，如<稅收征收管理法)第28條規(guī)定：稅務(wù)機(jī)關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定征收稅款。不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定開(kāi)征、停征、多征、少征、提前征收、延緩征收或者攤派稅款。該條明確規(guī)定了稅務(wù)機(jī)關(guān)的不作為義務(wù)。

義務(wù)模式具有明確、直接的特點(diǎn)，能較好地規(guī)范和制約行政主體的行為。保障公民的權(quán)利。如<權(quán)利法案}作為美國(guó)憲法的不可分割的一部分，是用來(lái)作為公民權(quán)利的宜告的。但其大多數(shù)條款并非正面表述人民享有何種權(quán)利，而是以對(duì)國(guó)會(huì)、政府、法院等分別提出禁令性義務(wù)的方式來(lái)表述的。也就是說(shuō)通過(guò)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)義務(wù)的設(shè)定來(lái)賦予公民權(quán)利的。應(yīng)該注意的是，義務(wù)模式并非不考慮權(quán)力的設(shè)定。而是遵循義務(wù)先定，權(quán)力后置的原則。所謂義務(wù)先定，權(quán)力后置，是指以行政主體義務(wù)為本位。先設(shè)定義務(wù)，再根據(jù)義務(wù)的內(nèi)容合理配置權(quán)力，進(jìn)而從源頭上對(duì)權(quán)力進(jìn)行控制，防止權(quán)力的擴(kuò)張。一切權(quán)力屬于人民，人民是國(guó)家的主人，政府是人民的公仆，全心全意為人民服務(wù)是我國(guó)各級(jí)政府的活動(dòng)宗旨。這種根本地位和性質(zhì)表明行政主體只能是義務(wù)本位而不是權(quán)力本位。只能是以“民”為本而非以“官”為本。承擔(dān)和履行義務(wù)是行政主體存在的根本價(jià)值和正當(dāng)性要求，權(quán)力只是確保義務(wù)有效履行的一種手段。正如狄驥指出，行政主體“如今保有權(quán)力的根據(jù)不再是他們所享有的權(quán)利，而是它們所必須履行的義務(wù)，因此，他們的權(quán)力有一個(gè)限度，這個(gè)限度就是他們履行義務(wù)所必須的權(quán)力的最小值。

z意定義務(wù)模式。意定義務(wù)是行政主體通過(guò)行政契約、行政承諾等方式與相對(duì)人約定或自設(shè)而產(chǎn)生的義務(wù)，因此，意定義務(wù)的設(shè)定也屬直接模式，隨著服務(wù)與合作理念一一現(xiàn)代行政法精神的普及。與此相適應(yīng)的行政手段(如行政契約、行政承諾等)到越來(lái)越多引入行政實(shí)踐。由于這些行政手段屬于非法定權(quán)力手段，這就意味著行政主體義務(wù)來(lái)源日趨多元，并非只有法定規(guī)定一途。隨著民主法治和服務(wù)型政府建設(shè)的發(fā)展，意定義務(wù)將在行政主體義務(wù)體系中占有重要的比例。應(yīng)該說(shuō)明的是，意定義務(wù)模式合理運(yùn)行尚需法律規(guī)制，因此，在立法上應(yīng)對(duì)行政契約、承諾等產(chǎn)生義務(wù)的方式做些特別的規(guī)定，避免行政主體假借義務(wù)設(shè)定之名，間接地?cái)U(kuò)張權(quán)力，同時(shí)，也避免設(shè)定的任意性。如西方發(fā)達(dá)國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在行政程序法中專(zhuān)門(mén)對(duì)行政契約、行政承諾等有關(guān)問(wèn)題作了具體的規(guī)定，這些規(guī)定無(wú)疑具有啟示和借鑒作用。

(二)間接模式

1 推定模式。所謂推定模式是指法律規(guī)范并未明文規(guī)定，而是基于立法的目的、原則和精神等推定行政主體負(fù)有相應(yīng)義務(wù)的模式。行政主體的義務(wù)并非都是通過(guò)明確具體的法條加以規(guī)定。往往涵攝于立法的目的、基本原則和立法的精神等之中。這種義務(wù)往往具有概括性，有學(xué)者將之稱(chēng)為概括義務(wù)，廣義的推定模式還包括通過(guò)相對(duì)人的權(quán)利、行政主體的職權(quán)或職責(zé)條款v肇設(shè)定義務(wù)。本文主要指的是狹義的推定模式。

在浩瀚繁雜的行政活動(dòng)中，由于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性、多樣性，法律不可能做到詳密無(wú)疏。當(dāng)人類(lèi)關(guān)系每天都在改變時(shí)，也就絕不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動(dòng)的、彈性的、或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類(lèi)關(guān)系，否則社會(huì)就會(huì)受束縛。D)因此，從一定意義而言，制定法必須具有一定的原則性和概括性，以適應(yīng)社會(huì)變化的需要。社會(huì)的需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少走在“法律”的前面的。我們可能非常接近地達(dá)到他們之間缺口的結(jié)合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開(kāi)。因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的；而我們所談到的社會(huì)是進(jìn)步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。”為保障人民的福祉，行政主體的義務(wù)不能僅僅限于法律明文設(shè)定，還應(yīng)包括依法推定的義務(wù)。

一般而言，法定義務(wù)是通過(guò)法律明文設(shè)定的、以法律規(guī)范的形式存在的義務(wù)。對(duì)公民而官，法定義務(wù)一般限于法律明文規(guī)定，不得作擴(kuò)大推定，即不能推定法律禁止之外還有法律義務(wù)。但對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)則可以作出某種必要的擴(kuò)大推定，”亦即法定義務(wù)不限于法律明文規(guī)定的義務(wù)，也包括基于立法的宗旨、法律的精神和原則等推定出來(lái)的義務(wù)。這種推定義務(wù)并非法定義務(wù)以外的一種義務(wù)類(lèi)型，它實(shí)質(zhì)就是法定義務(wù)。在法治國(guó)家中，對(duì)于行政主體的行為適用義務(wù)推定優(yōu)先的原則。根據(jù)民主與法治的理念，在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，對(duì)政府主體的行為應(yīng)實(shí)行義務(wù)推定優(yōu)先的原則，即法無(wú)明確授權(quán)即禁止。此一原則與法治原則和越權(quán)原則是相通的，它強(qiáng)調(diào)行政主體對(duì)公民的支配和約束必須有法律上的依據(jù)。目的在于防止因政府權(quán)力的濫用而使公民的權(quán)利受到專(zhuān)橫的對(duì)待，此乃現(xiàn)代法治國(guó)家之通例。沒(méi)有這一原則，政府權(quán)力和行為的合法性就難以保證，這樣一來(lái)，法治原則也就必然歸于虛幻。法未明文授權(quán)的行為只有在符合下述條件時(shí)才是允許的：它符合歷史形成的政治傳統(tǒng)，并與法律的原則和理想相一致，同時(shí)，該行為有助于公共利益的增長(zhǎng)，不會(huì)對(duì)公民的平等權(quán)利構(gòu)成威脅，而且，有足夠的司法救濟(jì)手段防止其濫用。’值得注意的是，法定義務(wù)并不總是使用如“應(yīng)該”、“必須”等指令性語(yǔ)盲。有時(shí)，法定義務(wù)是權(quán)利所隱含著的對(duì)立面，例如，一個(gè)人可以向法院“起訴”，與此相對(duì)，法院就有聽(tīng)取起訴并作出裁決的義務(wù)。有時(shí)語(yǔ)言表面上僅僅是允許的，也可以解釋為強(qiáng)加某項(xiàng)義務(wù)，例如，“可以”被解釋為“應(yīng)該”。國(guó)會(huì)法律規(guī)定的計(jì)劃，即使沒(méi)有強(qiáng)制性字樣，但也可能意味著一種義務(wù)。’推定模式也取決于有關(guān)機(jī)關(guān)的認(rèn)定。

2 權(quán)利模式。權(quán)利模式是指通過(guò)賦予行政相對(duì)人權(quán)利的方式來(lái)設(shè)定行政主體的義務(wù)。隨著人權(quán)日益受到重視，公民權(quán)利法定化已呈現(xiàn)出一種發(fā)展態(tài)勢(shì)。如在美國(guó)20世紀(jì)下半葉，新的利益幾乎前所未有地逼迫著法律，要求以法律權(quán)利的形式得到確認(rèn)。相應(yīng)地法律也越來(lái)越多地確認(rèn)其存在，將空前大量的權(quán)利提高到受法律保護(hù)的地位。，’’)址一般意義而言，權(quán)利與義務(wù)，乃相互對(duì)應(yīng)，系一體之兩面。有權(quán)利者，其反面即為義務(wù)，而負(fù)擔(dān)義務(wù)者，其反面即系享有權(quán)利；依同一理由，享有權(quán)利者，是為權(quán)利之主體，即義務(wù)之客體，而負(fù)有義務(wù)者，是為義務(wù)之主體，即權(quán)利之客體，權(quán)利與義務(wù)之主體或客體，乃構(gòu)成行政法關(guān)系之當(dāng)事人，故國(guó)家所有之權(quán)利，恒為人民所應(yīng)負(fù)擔(dān)之義務(wù)，而國(guó)家所應(yīng)盡之義務(wù)，即系人民所得享受之權(quán)利。”“”因此。公民權(quán)利可成為行政主體義務(wù)設(shè)定的根據(jù)。為保障公民權(quán)利，行政主體必須履行相應(yīng)的義務(wù)。如行政主體針對(duì)下列公民權(quán)利應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)：(!)對(duì)于“自由權(quán)”。有不得違法侵犯之義務(wù)；(2)對(duì)于“受益權(quán)”，有使權(quán)利人享受各種法定利益之作為義務(wù)；(3)對(duì)于“參政權(quán)”與“平等權(quán)”，有承認(rèn)其權(quán)利。并使之實(shí)現(xiàn)之義務(wù)。(u’

通過(guò)行政相對(duì)人的程序權(quán)利設(shè)定行政主體的程序義務(wù)是較為典型的例子。如行政相對(duì)人享有下列權(quán)利：一是獲取相關(guān)信息權(quán)，包括了解權(quán)、被告知權(quán)、卷宗閱覽權(quán)、咨詢(xún)權(quán)、詢(xún)問(wèn)權(quán)、索取有關(guān)資料權(quán)、聽(tīng)證權(quán)、要求說(shuō)明理由根據(jù)權(quán)等；二是表達(dá)意見(jiàn)權(quán)，包括提出異議權(quán)，陳述申辯權(quán)、沉默權(quán)、反駁權(quán)、提供證據(jù)權(quán)等；三是參與權(quán)，包括依法參與決策權(quán)和參與行政行為作出過(guò)程權(quán)；四是權(quán)利救濟(jì)權(quán)，如包括用于自力救濟(jì)的對(duì)重大且明顯違法的行政行為的抵制權(quán)和反抗權(quán)，另一方面，包括他力救濟(jì)的申請(qǐng)復(fù)議權(quán)、挺起行政訴訟權(quán)、申訴權(quán)以及一些相關(guān)權(quán)利。而這些權(quán)利可以間接設(shè)定行政主體的義務(wù)，如針對(duì)第一點(diǎn)，行政主體應(yīng)該有信息公開(kāi)、事先預(yù)告、說(shuō)明理由、提供咨詢(xún)、告知權(quán)利和義務(wù)、告示標(biāo)準(zhǔn)和條件、公布法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件、設(shè)立咨詢(xún)點(diǎn)等義務(wù)：要實(shí)現(xiàn)行政管理相對(duì)人的表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，必須課以行政主體征求意見(jiàn)、舉行聽(tīng)證會(huì)、召開(kāi)公聽(tīng)會(huì)、提供陳述申辯機(jī)會(huì)等義務(wù)。

在實(shí)體法中，也有不少通過(guò)公民的權(quán)利來(lái)設(shè)定行政主體義務(wù)，如(農(nóng)業(yè)法)第19條規(guī)定：“農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)組織集資必須實(shí)行自愿原則，不得強(qiáng)制集資，任何機(jī)關(guān)和單位向農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織強(qiáng)制集資的，農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織有權(quán)拒絕，”該法通過(guò)確定行政相對(duì)人的拒絕權(quán)，實(shí)質(zhì)上設(shè)定了行政主體的消極義務(wù)，即不得強(qiáng)制集資的義務(wù)。

然而，從嚴(yán)格意義上講，權(quán)利和義務(wù)并非一一對(duì)應(yīng)，公法上的義務(wù)具有特殊性。正如吳庚所官，權(quán)利和義務(wù)通常為相對(duì)立之概念，有享權(quán)利者即有對(duì)稱(chēng)的負(fù)義務(wù)之人，但公法上之義務(wù)則不然。行政主體有依法行政之義務(wù)，公務(wù)員個(gè)人行為亦應(yīng)誠(chéng)實(shí)清廉、勤勉謹(jǐn)慎，然而并無(wú)對(duì)應(yīng)之權(quán)利人，晝此等義務(wù)純屬職務(wù)義務(wù)而已。縱然公務(wù)機(jī)關(guān)違反依法行政義務(wù)，亦須俟其結(jié)果損害特定人之權(quán)利或利益，始可能以爭(zhēng)訟程序有所請(qǐng)求，至公務(wù)員違背公務(wù)紀(jì)律，純屑其懲戒責(zé)任問(wèn)題。又譬如納稅義務(wù)人依法雖有申報(bào)之義務(wù)，稽征機(jī)關(guān)并未相對(duì)的取得權(quán)利，必須納稅義務(wù)人違背義務(wù)不為申報(bào)或?yàn)椴粚?shí)之申報(bào)，稽征機(jī)關(guān)行使法定職權(quán)依查得資料核定稅額。叫因此，通過(guò)公民權(quán)利設(shè)定行政主體的義務(wù)也是有局限的。如果通過(guò)權(quán)利都能直接、明確地推導(dǎo)出義務(wù)，那么在許多法律中，只需規(guī)定權(quán)利就可以，不必再規(guī)定義務(wù)，事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下的法律關(guān)系是紛繁復(fù)雜的，有時(shí)一項(xiàng)權(quán)利可能對(duì)應(yīng)多項(xiàng)義務(wù)。在行政中也不是行政相對(duì)人的每一種權(quán)利都必然是行政主體的義務(wù)，有時(shí)可能是立法者的義務(wù)，甚或是司法機(jī)關(guān)的義務(wù)。如果沒(méi)有公民權(quán)利的保護(hù)救濟(jì)機(jī)制，這種模式就可能流于形式。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上分析，行政主體義務(wù)的設(shè)定模式不僅包括直接模式，而且包括間接模式；不僅包括法定模式，而且包括意定模式。最終可形成以直接模式為主，間接模式為輔；以法定模式為主，以意定模式為輔的設(shè)定模式。具體而官，在立法實(shí)踐中，應(yīng)以義務(wù)模式為主，兼采權(quán)利模式和推定模式，在立法之外，以意定模式為補(bǔ)充。不過(guò)。以行政主體義務(wù)的設(shè)定模式的最終確立尚存在現(xiàn)實(shí)的困境。一方面。理論上研究還很薄弱，尚無(wú)成熟理論體系可供指導(dǎo)，另一方面，以行政權(quán)力為中心立法模式仍然占據(jù)主要地位。只有加強(qiáng)行政主體義務(wù)問(wèn)題的研究，促進(jìn)立法模式的轉(zhuǎn)換，行政主體義務(wù)的設(shè)定模式才能得以確立，在行政法治實(shí)踐中發(fā)揮巨大的作用。

責(zé)任編輯 劉婷