商業銀行法律風險識別、評估與防范

王 蕾，張月華

（中國農業銀行大慶市分行，黑龍江 大慶 163311）

商業銀行法律風險識別、評估與防范

王 蕾，張月華

（中國農業銀行大慶市分行，黑龍江 大慶 163311）

商業銀行法律風險產生的原因：行為違法、不規范行為、外部法律環境和法律事件。加強商業銀行法律風險的防范：一是專業性法律風險防范，二是加強內控體系建設，三是完善銀行監管，四是金融法治環境的改善。

法律風險；識別；評估；防范

法律風險是現代商業銀行面臨的一種特殊風險，其所造成的危害往往是巨大的，所造成的損失也是慘重的，所以應當引起各家商業銀行高級管理者的充分重視。因此商業銀行必須對其進行識別、評估、監控及防范，以防止不利后果的產生。

一、商業銀行法律風險的定義和內涵

商業銀行法律風險是較寬泛的一個概念，貫穿于商業銀行的設立、經營運作以及退出市場等各個環節，并時常與信用、操作等風險交織，因此較難進行精確概括。有的人認為法律風險就是訴訟風險，有的學者認為“沒有必要將法律風險與其他種類的銀行風險截然分開，非要給出一個關于法律風險的標準定義。”［1］目前《巴塞爾新資本協議》也只是對法律風險作一個嘗試性的規定：“法律風險包括但不限于因監管措施和解決民商事爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導致的風險敞口。”實踐中各國監管當局對商業法律風險的理解也存在差別，如英國金融服務局(FSA)側重于從制度層面上來理解法律風險，美國監管當局則側重于從交易層面上來認識法律風險，我國銀行監管管理委員會將法律風險歸類于操作風險之中。筆者認為，商業銀行法律風險應作如下定義：由于違法違規或對決策、經營、操作的合法合規性評估失誤而可能造成損失的風險，以及因對上述失誤法律后果認識不足、處理失當而可能擴大損失的風險。商業銀行法律風險的內涵應包括如下三個層面：第一，決策中未充分考慮依法合規性，經營、披露、宣傳中因內外因素造成聲譽損失，而由策略風險及聲譽風險轉化而成的法律風險；第二，由不完善或有問題的內部程序、人員及系統或外部事件所造成損失的法律風險，包括依法合規經營、人員授權控制、業務管理控制等出現問題及外部法規變動帶來的法律風險；第三，由信用風險及市場風險轉化而成的法律風險，包括授信管理、準入推出制度、授信制度、風險政策及風險目標出現問題以及交易性風險、流動性風險及利率風險控制失當帶來的法律風險。商業銀行法律風險內涵主要立足于兩個基本面，一是商業銀行自身行為的合法合規以及規范性問題，二是外部法律制度、法律運作等問題。筆者也將注意力集中在以上所列舉產生法律風險的主要原因上。

（一）行為違法

法律具有指引、評價、預測、強制等功能，商業銀行必須在法律認可的范圍內開展各項活動，否則會遭受否定性評判并承擔相應的法律責任。因此商業銀行法律風險最直接最常見的原因就是其自身行為的違法性。

（二）不規范行為

依法行為是商業銀行開展各項活動的基本要求，但因經營的特殊性，其開展的行為多樣、涉及面廣，且經常選擇市場性投機行為以提高經營效益，對此法律并不都有精確的規定，實踐中其諸多行為并不明顯的體現為違反具體的法律規定，商業銀行同樣會面臨一定的法律風險，筆者將此類行為統稱為不規范行為。商業銀行在對內管理或對外簽訂業務合同時，因人員、機制等問題使合同條款不規范、權利義務配置失衡，一旦發生糾紛對商業銀行不利，該類不規范行為有可能產生一定的法律風險。

（三）外部法律環境和法律事件

與商業銀行經營聯系緊密的法律制度主要包括銀行監管、銀行業務以及民商事基本法律，但由于目前我國在立法形式、內容等方面仍然存在諸多不足，這就導致商業銀行法律風險存在如下問題：一是存在法律法規缺失現象；二是存在立法層次低，立法不系統問題。“在目前的法律體系下，商業銀行業務經營中體現為‘部門規章為主、法律規則為輔’之格局”［2］的權威性和穩定性不足。規章制度在內容論證、系統協調等方面不完善，商業銀行在運作中也會遭受一定的法律風險。三是銀行業監管規章制度的制定方面，人民銀行與銀監會的信息溝通和職責分工需進一步明確。四是與國際金融立法的銜接方面，既要求我國制定適合中國國情又符合國際標準的銀行監管規則。在銀行業司法環境方面，主要存在行政干預、司法腐敗等問題。

（四）與操作、合規及其他風險的關系

商業銀行法律風險有其特殊的誘發原因和表現形式，與商業銀行操作、市場和合規風險相比存在明顯區別。然而商業銀行各風險之間并不是孤立存在的，相互間聯系緊密并有可能互相轉換（見表一、二）。

二、商業銀行法律風險評估的理解和要求

商業銀行法律風險評估就是通過某種在成熟理論體系指導下建立的假定理想模型與評估對象的現在狀態進行結構量化的比對和判斷的過程。假定理想模型即無風險的理想狀態，評估對象的現在狀況即現實狀態，現實狀態總是與理想狀態有差距，那么差距就是評估的結果即風險，差距的大小就是風險的大小。比對和判斷的過程就是風險評估。

表一：操作風險、法律風險和合規風險之間的關系［3］

表二：法律風險與其他操作風險來源和風險事件類型的比較

法律風險評估是對評估對象現實行為產生的法律結果現實狀態與法律規定的法定行為產生的法律結果理想狀態進行比對和判斷的過程。我國當前處于市場經濟初期，金融市場還不是很發達，我國商業銀行的法律風險評估還很不規范，所以借鑒國外先進風險評估管理方法，必將極大地降低我國商業銀行的風險，從而推動我國商業銀行的健康快速發展，提高我國商業銀行的國際競爭力。借鑒國外的先進風險評估管理經驗，加強風險的量化管理，筆者認為做好商業銀行法律風險評估，應做好以下工作：

1.商業銀行應做好培訓，領導者具有較高的法律風險防范理念；

2.商業銀行應重視對歷史數據的整理和收集；

3.商業銀行應建立面向法律風險的信息管理系統；

4.商業銀行應重視數量模型的建立；

5.商業銀行應盡快建立、健全公正、獨立的專業法律顧問機構。

三、商業銀行法律風險的特點和防范

商業銀行法律風險存在分布廣、原因復雜、專業強等特點，全面認識其特性才能更好地建立起有效的防范機制。商業銀行法律風險的專業性、隱蔽性決定了在防范風險時法律專業知識的不可或缺，而法律風險分布的廣泛性以及復雜性又要求防范機制的全面和系統。根據國外經驗并結合我國實際，本文主要從專業部門建設、內控體系完善、外部監管以及法律環境等四個方面論述商業銀行法律風險防范體系的構建。

（一）專業性法律風險防范

國際許多著名商業銀行都有一支很強的法律專業隊伍，并在商業銀行公司架構中居于重要地位。我國銀行業監督管理委員會制定的《商業銀行內部控制指引》也要求商業銀行設立獨立的法律事務部門或崗位，目前各商業銀行的法律事務部門的主要職責是出具法律咨詢意見、參與法律文件起草和談判簽約以及管理法律訴訟等。雖然這些職責都與法律風險管理有關，但并未全面覆蓋法律風險管理程序的各個方面，法律事務部門開展工作還缺乏應有的保障，系統化、整體化的法律風險防范機制缺乏，風險評估和防范手段很是單一。

1.法律專業人員和組織建設。商業銀行業務的多樣性和創新性為法律風險防范提出了很高的要求，法律事務人員不僅需要專業的法律知識和豐富的實踐經驗，還需要對金融知識和具體業務流程及管理的了解。法律與金融、經濟、管理知識的結合是法律人才發展的必然趨勢，因此應加強對法律工作人員業務知識、管理知識的培訓，同時為其掌握新業務、新決策提供必要的信息了解途徑。

2.職責范圍的明晰和拓展。當前我國商業銀行法律事務部門定位于發揮對主體業務的輔助保障功能，應盡量拓展其思維方式，運用定性和定量相結合的辦法，加強系統性的識別、評估、計量、防范商業銀行法律風險。針對個別具體的法律問題提出意見和建議十分片面單一，應著眼于商業銀行整體的市場運作、內部管理進行法律風險的識別、評估和防范，并對商業銀行法律風險進行分級，進行系統全面的管理。例如嘗試對所開展的理財產品進行全面法律風險管理、識別、評估，分析全程中主要法律風險點，構建法律風險防范體系，明確法律工作人員的介入時機和程序、運用定性定量評估方法以及具體化解法律風險的手段等。

3.創新和發展法律風險評估和防范手段。法律風險管理人員應掌握識別、評估、監測以及控制緩釋法律風險的方法和技術，而這正是我國商業銀行法律工作者普遍欠缺的技能。［4］目前對商業銀行信用風險、市場風險的風險管理已形成一整套機制和體系，數據模型等定量分析工具等得到廣泛運用。法律風險識別和防范也應逐步嘗試新的分析手段和體系。商業銀行法律風險識別過程主要運用法律風險列表、法律風險分布圖、法律風險事故樹法等；法律風險分析方法則運用定性和定量相結合，定量分析方法具體包括準德爾法、風險價值法、風險收益法等；法律風險關聯分析方法包括場景分析法、共性歸納法。因商業銀行法律風險產生原因的復雜性和不確定性，定性分析方法在法律風險評估中具有較其他風險評估活動更廣闊的空間。［5］兩者優勢的有效結合，進而進行識別和評估頗為重要。

商業銀行法律風險的防范解決方案主要包括風險規避、風險轉移或降低、風險分散、風險補償。在法律風險識別和評估過程中，如發現法律風險水平較高或有可能產生嚴重后果的法律風險，應主動放棄該業務或行為以規避法律風險。例如商業銀行對違法行為的防范就是規避法律風險的典型代表。

（二）加強內控體系建設

法律風險滲透于銀行經營管理各領域和各環節，因此，法律風險防范工作不能單獨由法律事務部門完成，商業銀行各機構各部門均負有相應的職責。要將商業銀行整體納入法律風險防范體系，最重要的就是要建立商業銀行內部控制體系。內部控制是指商業銀行為實現經營目標，通過制定和實施一系列制度、程序和方法，對風險進行事前防范、事中控制、事后監督和糾正的動態過程和機制。目前我國商業銀行多數尚處于轉型期，產權不清，內控機制不健全，加強商業銀行內部控制建設已勢在必行。首先是建立完善的法人治理結構及相應的經營管理模式。通過產權改革、股份制改造，建立和完善股東代表大會、董事會、監事會，使各項權力得以合理配置；通過建立制衡與問責機制，改變我國國有商業銀行治理結構中仍存在的所有權單一及虛置、組織結構行政性、激勵機制不健全、內部控制所引發的道德風險等一系列問題，達到分權制衡和對經營者多層控制約束的目的。其次是明確商業銀行內部控制組織結構和職責體系，具體規定管理層、各部門、分支機構在內部控制體系中的地位和作用。同時要研究整合各業務流程、管理流程，利用風險度量和管理工具對流程中的風險進行管理防范。要建立好內部控制考評體系（包括道德建設和管理層評價、人力資源管理評價、信貸內控評價、房貸管理內控評價、個人銀行業務內控評價等）。［6］最后是搞好內控配套體系建設，培育企業內控文化、完善信息系統建設等。

（三）完善銀行監管

完善銀行監管是巴塞爾新資本協議的三大支柱之一。金融體系具有的內在脆弱性和商業銀行的信息不對稱等特性，因此需要加強商業銀行外部監管有利于限制消極因素，防范金融風險。

當前我國應進一步健全銀行監管協調機制，明晰人民銀行與銀監會的分工合作職責；加強有效銀行監管的經濟學、法學研究，利用成本效益、公平正義等理念分析政府監管的重點和邊界；明確商業銀行市場退出法律制度，建立商業銀行危機預警和危機救助法律機制，抑制商業銀行被迫退出市場情形的發生；嚴格商業銀行監管執法；提高商業銀行信息披露水平，保證重要信息的公開透明，利用市場機制約束商業銀行各項行為；借鑒國際先進銀行監管經驗。

（四）金融法治環境的改善

近年來我國不斷加強立法執法建設，如出臺新物權法、破產法，修改公司法等，商業銀行外部法律環境得到明顯改善。目前需重點開展的工作主要包括：一是有效轉變基本理念，平等保護市場主體，限制行政權的隨意干預；二是加快誠信法制建設，盡快出臺征信管理、信息披露等法律法規，完善社會信用征集與評價體系，強化中介機構及人員的責任追究及懲罰制度；三是完善金融立法，明晰商業銀行產權機制，規范商業銀行市場運營，注重與國際規則的銜接，可考慮的立法包括宏觀調控法、存款保險制度、金融機構破產條例等；四是加大執行執法力度和對失信、違法行為的打擊，強化司法公正，解決執行難問題；五是有效打擊金融犯罪活動，防范金融詐騙，遏止逃廢債風氣蔓延。

［1］趙燕.商業銀行法律風險的防范與控制[J].現代金融，2007，(8)：44.

［2］黎四奇.金融監管法律問題研究——以銀行法為中心的分析[M].北京：法律出版社，2007.12.

［3］劉軼.商業銀行法律風險認識的三個誤區，北大法律網：法學在線，2007.

［4］劉軼.論《巴塞爾新資本協議》中的法律風險—兼談我國商業銀行法律風險監管制度的構建[J].中國地質大學學報,2006，(3)：95.

［5］向飛，陳友春.企業法律風險評估[M].北京：法律出版社，2006.66.

［6］葉永剛，顧京圃等著.中國商業銀行內部控制體系研究、設計與實施——金融工程在中國商業銀行風險管理中的應用[M].北京：中國金融出版社，2003.186.

〔責任編輯：李 霞〕

F830.33

A

1002-2341(2010)02-0075-04

2010-03-08

王蕾（1970—），男，黑龍江肇源人,副行長、經濟師，從事金融法律管理研究。