走出資源整合中的誤區與盲區—煤礦重組企業設立登記中的法律問題與債務應對

曹志東，李艷紅

（中呂律師事務所）

走出資源整合中的誤區與盲區—煤礦重組企業設立登記中的法律問題與債務應對

曹志東，李艷紅

（中呂律師事務所）

針對目前兼并重組主體企業在新公司登記設立時遇到的法律困擾以及對如何處理被收購企業的原有債務方面存在的困惑，中呂律師事務所近期在太原市舉行了主題為“煤礦重組企業設立登記中的法律問題與債務應對研討會”。山西大學法學院教授董玉明、山西省經濟管理干部學院法政系教授朱忠良、山西財經大學法學院副教授樊云慧、中呂律師事務所主任高劍生與山西焦煤集團有限責任公司、山西煤炭運銷集團有限公司、山西梅園工貿集團有限公司、太原東山煤礦有限責任公司等企業相關負責人，經過近三個小時的討論，與會人員對有關問題達成了一致共識。

一、煤炭資源整合中的企業兼并重組應當采取什么形式

“兼并”不等于“合并”。晉政發【2008】23號文件規定了“企業并購、協議轉讓、聯合重組、控股參股”等多種兼并重組模式。在去年的兼并重組過程中，主體企業根據自身情況選擇了不同的重組方式：對于單獨保留礦，一般是股權收購，通過控股實現對其的控制，并保留其主體；對于整合后要求關閉的礦井，主體企業特別是“5+2”國有大型煤礦企業主要采取的是資產收購這種風險較低的方式，采取公司合并這種方式進行重組的很少，原因在于：

1、整合主體不具備公司合并的條件?！?+2”集團都是資產規模幾十億的大型企業，而且很多不是直接的煤炭生產企業，僅僅是控股的母公司，不可能直接將被整合的煤礦合并在一起。另外這些主體都是純國有企業，不可能吸收進被收購方的股東作為合并后公司的股東。在實踐中，整合主體一般是在股權收購單獨保留礦之后，以其為主干，收購周邊煤礦的實物資產，成立新煤業公司。如果資產包中沒有單獨保留礦井，則整合主體收購全部被整合礦的資產之后，新注冊一個子公司，將資產全部裝進子公司中。

2、很多被整合主體不具備公司合并的條件?！豆痉ā返暮喜H指公司之間的合并。但是在整合過程中發現，很多煤礦目前還是集體所有制企業或國有制企業，有的在改制但還未完成，有的根本就沒有改制，這種企業怎么和公司合并？此外，有些煤礦是基建礦或改擴建礦，公司法人主體尚未建立，更沒法進行公司合并。

3、公司合并增加了整合主體的風險。即使兼并方的子公司能和被兼并方合并，也很少有企業采取這種方式?！豆痉ā穼竞喜⒂幸韵乱幎ǎ?/p>

第一百七十四條 公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。

第一百七十五條 公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。

也就是說，整合主體要承擔被整合方全部的債權債務，這樣無疑給主體造成了沉重的財務壓力。有人認為債權人沒有在公告期間內提出清償要求的，債權就會消滅，不能獲得清償，這種認識是不正確的。法律規定合并前應當公告，債權人接到通知可以要求清償債務或者提供相應的擔保，并不是說債權人如果在此期間不申報債權就會產生債權滅失的后果。只要債權合法且在訴訟時效內，債權人仍可以要求合并后的公司承擔。

在實踐中我們發現，大部分煤礦的財務制度都不健全，有的甚至沒有建賬，其債權債務通過審計和評估根本無法明確。即使有賬的，很多債務也沒有入賬。例如煤老板向個人借高利貸，并不是全部用于煤礦，但是一般煤礦都要在借款協議上蓋章作擔保。有的是煤老板為其它企業或個人提供擔保，都有煤礦的蓋章。這些情況，在煤礦的賬面上都沒有體現。還有一些煤礦生產多年，由于賬務不健全，沒有繳納稅費，在收購之后地方稅務局要追繳稅款。這些或有債務調查不清，沒有一個整合主體敢去簽公司合并的協議。

經過討論，與會人員一致認為，煤礦兼并重組過程中，應當根據實際情況，選擇成本最小、效率最高的整合方式，而不應一刀切地使用公司合并的方式。

二、資產收購中，收購主體是否應當承擔被收購方的債權債務

在此次資源整合中，大部分整合主體使用的是資產收購的方式。資產收購的優點在于，整合方通過購買被整合方的資產實現了對煤炭資源的控制，而且不需要承擔被整合方的債權債務和人員安置。但是有人認為，資產收購之后，被收購企業變成了空殼，損害了債權人的利益。因此資產收購是一種不值得推廣的整合方式。

這種認識是否正確呢？與會人員從以下幾個方面進行了討論：

1、資產收購會不會使被收購企業變成空殼

與會人員經討論認為，資產收購并不會使被收購方變成空殼。在會計上，企業的資產包括兩部分：流動資產和非流動資產。企業的實物資產、采礦權屬于非流動資產的范疇。企業將實物資產和采礦權出售，換回貨幣，雖然非流動資產減少了，但是流動資產卻增加了（庫存現金和銀行存款無疑屬于流動資產），而且貨幣的流動性更好，償債能力更高，因此資產收購并不會使被收購企業變成空殼。

2、資產收購是否需要公告、公告具備什么效力

與會人員認為，討論資產收購是否需要公告，關鍵在于確定公告的效力，即資產收購進行公告的意義何在？

債權人基于公告得知公司合并的信息，就可以要求債務公司清償債務或提供擔保，這是公司法基于對債權人的保護而作出的一個特別程序的規定。因為并不是所有的公司合并都是優質合并，如果是弱弱合并的情況下，可能發生債權人利益受到貶損的情況，因此公司法對公司合并的公告作出了明確規定，其公告的意義也在于此。

資產收購屬于一種民事主體之間的合同行為，資產收購行為并不會發生一方法人主體滅失的法律后果，這也是資產收購與公司合并的主要區別。因此，公司法僅對公司合并作出了相應規定，而資產收購應當適用合同法的調整。既然是受合同法的調整，資產收購是否需要公告就完全是基于交易方的意愿，如果交易方愿意公告，合同法也未作出禁止性規定。需要明確的一點是，無論是收購方公告還是被收購方公告，也無論公告期內有多少債權人前來申報債權，收購主體不會因被收購方的債務多就可以減少支付轉讓價款。原因很簡單，即使被收購方有再多的債務，其公司名下的資產價值不會因此而減少，你買的是我的資產，一分錢一分貨。舉一個再簡單不過的例子，甲現在名下有一處房產經評估值50萬，同時甲在外負債20萬，甲現在要將此處房產賣給乙，乙不能以甲在外有負債為由，就要求甲應當將房產低價賣給自己，這對于甲顯然是不公平的。房產交易和債務清償是兩個不同的法律關系，不能混為一談。

還有的人認為，如果資產收購公告期內債權人沒有主張權利，則債權消滅。這種認識顯然是不能成立的。我國法律并未規定資產收購要進行公告，更不可能規定該公告具有消滅債權的效力。另外從公司法對公司合并公告的規定也可以看出，債權人在公告期內不申報債權，并不會導致債權滅失。

基于以上分析，與會人員認為，資產收購中的公告不具有任何實質性的意義，即使進行了公告也不會產生因不申報債權而導致債權滅失和收購方減少支付轉讓價款的法律后果。

3、資產收購的收購方是否要承擔被收購方的債務

有人認為，債務應隨資產走，因此，資產收購的收購方應當承擔被收購方的債務。這種認識是沒有法律依據的。樊云慧介紹，“債務隨資產走”是美國的一個判例確定的原則，在我國法律上并無類似的規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第七條規定：“企業以其優質財產與他人組建新公司，而將債務留在原企業，債權人以新設公司和原企業作為共同被告提起訴訟主張債權的，新設公司應當在所接收的財產范圍內與原企業共同承擔連帶責任。”從字面上看，此條款似乎是確立了債務隨資產走的原則，但該條款僅適用于國有企業改制的情形，而且其前提是收購雙方串通，通過資產收購逃避債務。本次資源整合中，作為國有企業的“5+2”集團，根本不存在與被整合方惡意串通逃避債務的情況。假如資產收購中收購方還需承擔被收購方的債務，那么資產收購也就失去了意義，收購方一方面支付了收購資產的對價，另一方面還要承擔被收購方的債務，顯然是不公平的。

三、資產收購中的收購主體是否有權對被收購方進行清算注銷

我國公司法第一百八十四條明確規定，“公司因本法第一百八十一條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成?！钡谝话侔耸艞l規定：“公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止?！?/p>

可見，清算和注銷都是公司自身的行為，必須由公司自行組織實施，是否清算、何時清算、如何清算都是公司股東的權利。資產收購的收購方并沒有組建清算組的主體資格，也不能成為清算組的成員，更不能代替被收購方去辦理注銷手續。

四、資產收購中，被收購方的債權人如何保護自己的利益

1、債權人要隨時關注整合的進展。山西省資源整合的方案都已在政府網站上進行了公示，媒體也及時報道了整合的情況。因此，債權人應及時與收購雙方進行聯系，了解其收購方案及收購進展。

2、債權人應當及時行使法律賦予的權利。資產收購是一種買賣行為，應當受《合同法》調整。如果收購雙方惡意串通，以不合理的低價轉讓資產，損害債權人的利益，債權人則可以根據《合同法》第七十四條、七十五條的規定行使撤銷權。如果被收購方在收到款項后既不改變經營范圍也不履行清算義務，則債權人可以根據《公司法》第一百八十一條、第一百八十四條的規定，申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算，從而實現自己的債權。

五、新公司設立的程序難題如何破解

有的企業提出，目前協議簽完了，煤礦也接管了，但是在成立新公司時遇到了很大困難。資源整合的目的是提高煤礦規模，因此全省90%的煤礦現在都成了基建礦，基建完成后才能設立公司。要辦理基建手續，必須通過十幾個部門的審批，原先這些審批手續可以在領取基建手續后辦理，但是現在全成了前置手續。尤其是環保、土地等手續，很難辦下來。我省煤礦分布于全省各個地區，其中不少分布在資源保護區域，這些區域屬于限采區甚至禁采區，地方政府和主管部門為了免于承擔責任，不給企業出同意建設的文件，導致環保手續辦不了。被收購煤礦的土地原先大多是租賃，即使有土地證也大多是集體土地證。國企收購之后這些土地手續全不能用。想辦國有土地證，但是困難很大，直到現在也沒辦下來。土地和環保手續辦不完，基建手續就辦不了，公司設立不起來，采礦證過期就要被吊銷，資源整合的任務就沒法完成。

有的企業提出，新公司領取采礦證之后要辦理生產許可證和安全生產許可證，但是安監部門讓企業先提供生產許可證才發安全生產許可證，煤炭部門卻要求企業先提供安全生產許可證才發生產許可證。主管部門互相扯皮，導致新公司遲遲無法設立。

還有企業提出，由于支付收購對價、技術改造、添置設備等等都需要大量現金，所以在收購時寄希望于過渡期政策，希望過渡礦井的產出能提供現金流。但是由于最近發生的礦難，政府為減輕責任，要求企業必須六證齊全才能生產，無疑是終止了過渡期政策，這使企業變得很被動。沒有現金去補償原股東和債權人，導致煤礦無法接管，整合工作無法完成。

另外有企業提出，整合方收購屬于“十關閉”范圍內的礦井，地方政府仍然要求其進行評估和補償。但是收購之后這些礦井都要關閉，資源無法開采，實際上是整合方白白出了一大筆錢，這個損失誰來承擔？國有資產的流失誰來負責？

對于以上問題，參會人員無法得出解決的方法。只能希望省政府能夠及時召開由政府部門、企業、學者和法律部門等各方主體參與的會議，通過集思廣益，破除部門利益、個人利益的條條框框，對實踐中出現的問題找出解決的方案，推動資源整合工作向縱深開展。

編輯/圖 張輝

1672-5050（2010）07-0020-04