試論抵押物轉讓時的債權保護

袁 捷 林文梅

[摘 要]結合現實生活中的真實案例分析,抵押人擅自轉讓已辦理抵押登記的抵押物,未通知抵押權人也未告知買受人的,轉讓行為是否有效,怎樣保護債權人的利益。

[關鍵詞]已辦理抵押登記的財產;擅自轉讓;債權的保護

案例:2001年12月26日,中國建設銀行哈爾濱市道外支行(以下簡稱抵押權人)與黑龍江亞細亞高科技開發有限公司(以下簡稱抵押人)簽訂自有房產抵押擔保合同 ,并進行了抵押登記。至今也沒有依據合同約定還款。

2004年11月8日,黑龍江亞細亞房地產綜合開發有限公司(以下簡稱抵出售人)與黑龍江省同達煤炭營銷有限公司(以下簡稱買受人)簽定購房協議,購買的房產中包括該抵押的房產。此時買受人不知道所購買的房產部分已抵押,抵押權人也不知道多抵押的房產被出售。買受人交付大部分的款項后,抵押人和出售人未能按照約定協助辦理房產登記。

之后,買受人起訴出售人和抵押人,要求被告協助辦理產權登記。

案件訴訟過程中,各方觀點發生爭議,本案是一起對未征得抵押權人同意,事前未告之買受人所購買房產已抵押,擅自轉讓抵押登記房產的真實案例,本文僅就抵押財產轉讓與債權保護的部分進行探討。

一、抵押物轉讓法律爭議,案件處理過程中出現三種觀點

第一種觀點是“同意”說,非經抵押權人同意,擅自轉讓抵押物無效,依據是《物權法》第一百九十一條:抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

第二種觀點是“通知并告知”說,抵押人在轉讓抵押物時應當通知抵押權人并告知受讓人,而非征得抵押權人的同意。持該觀點的主要理由是:

1.《中華人民共和國擔保法》第49條規定:“抵押期間,抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效”。根據該條的規定,抵押人轉讓抵押物,在履行了通知并告知的義務后,轉讓行為即有效,而無須抵押權人的同意。

2.最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第115條的規定,明顯是矛盾的,但《擔保法》的效力明顯高于最高法院司法解釋的效力,且司法解釋在前,《擔保法》在后,故應以《擔保法》的規定為準。

第三種觀點是“效力追及”說,即抵押人轉讓抵押物,既不需要征得抵押權人的同意,也無須通知抵押權人并告知受讓人;抵押權人對已轉讓的抵押物具有追及力,仍可行使抵押權。持該觀點的主要理由是:最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條規定:“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人,可以代替債務人清償其全部債務,使抵押權消滅,受讓人清償債務后可以向債務人追償”。因此,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的法律后果,不是確認轉讓行為無效,而是承認其有效,但同時賦予抵押權人對轉讓的抵押物享有追及權,以達到對抵押權人的債權保護。

二、抵押物轉讓限制的法律探討

以上三種觀點均有一定的法律依據,但在司法實踐中如何適用,也均存在著一定的問題。

按“同意”說的觀點,抵押人轉讓抵押物須經抵押權人的同意,否則,轉讓行為無效,亦即是抵押人處分抵押物應受到抵押權人是否“同意”的限制。

這種觀點的弊端在于:在保證抵押權人債權實現的同時,限制了抵押物的合理流動。債權人要求債務人設定抵押的目的,并不在于取得抵押物的使用價值,而是在于取得抵押物的交換價值,即當債務人到期不能清償債務時,債權人可以通過折價、拍賣、變賣等方式取得抵押物的交換價值,從而保證其債權的實現。同時,也應當看到,抵押物除有其交換價值以外,自身也有其使用價值。如果抵押人不能很好地利用抵押物的使用價值,不但不會使抵押物保值、增值,甚至會造成抵押物的損毀、貶值,從而降低了抵押物的交換價值。這不僅不利于抵押權人的債權實現,反而對其債權會造成一定程度的損害。在當前國有企業的改制中,對那些經濟效益差,產品缺乏競爭力,企業管理水平低的中小企業,在出售其已抵押的財產時,若不及時處理,非等債權人同意,那么,往往會錯失良機,其財產不能發揮其應有的效益。這不但不利于企業改制的推進,也不利于債權人的債權實現。筆者認為:“同意”說的觀點,片面強調債權保護,而忽視了抵押財產的合理流轉和自身價值,且不但削弱了債權保護,而且還會造成社會資源的浪費。

按“效力追及”說的觀點,抵押人轉讓抵押物不但無須抵押權人的同意,也無須通知抵押權人或者告知買受人。抵押財產轉讓后,抵押權人將抵押效力當然追及于買受人。

這種觀點的弊端在于:抵押人處分抵押物過分自由,不利于交易安全和保護第三人的利益。在抵押人未通知抵押權人并未告知買受人的情況下,買受人取得了抵押物的所有權,但抵押物上的抵押權仍未消滅,抵押權人將抵押效力追及于買受人。這時,買受人只有兩種選擇:要么代替債務人清償債務,使抵押權消滅,然后再向債務人行使追償權;要么變賣抵押物,以所得價款清償抵押人的債務,然后再向債務人追償。這兩種選擇均是以買受人以自己的財產或受讓的財產來清償債務人的債務,以實現抵押權人的債權。雖賦予了買受人對債務人行使追償的權利,但對于已支付了受讓財產對價的買受人來說,僅賦予追償權是不夠的,也是不公平的。這使得財產交易的風險和交易的不確定性增大,對抵押人轉讓抵押物的限制過松,不利于財產流轉中的交易安全。

企業轉讓部分財產,其中包括已設定抵押的財產,買受人仍是以清償出賣人的債務,來換取對出賣人的追償權。而在企業整體出售中,出賣人故意隱瞞或者遺漏債務,而這些債務又在財產抵押的范圍內。在此情形之下,除雙方特別約定外,買受人對出賣人隱瞞或遺漏債務一般不承擔清償責任。對這部分債務,仍由出賣人自行承擔。而在出賣人隱瞞或遺漏的債務中,是以出賣中部分財產做抵押,按“效力追及”說,債權人仍可行使抵押權。因此,買受人為了能保住買受的抵押財產,必須先行清償出賣人隱瞞或遺漏的債務,然后再向出賣人行使追償權,這對買受人來說顯然是不公平的。同時,也縱容了出賣人有可能將大量的已設定抵押的債務隱瞞或遺漏,加大了買受人的交易成本和風險。

按“通知并告知”說的觀點,抵押人轉讓已登記的抵押物,只要履行了通知抵押權人并告知了受讓人的合同隨付義務后,該轉讓行為即有效。該觀點的主要依據是《擔保法》第49條的規定,但該條并沒有賦予抵押權人的追及力。抵押人轉讓抵押物時,在通知了抵押權人并告知了買受人后,抵押物的所有權合法地歸屬于買受人,抵押權人的抵押權不得追及于抵押物之上,抵押權人不得再向買受人主張抵押權。對抵押權的救濟只能靠主張抵押權物上代位性規則中代位物的范圍來實現,即《擔保法》第49條第3款的規定:“抵押人轉讓抵押物所得的價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存”。同時,還有《擔保法》第49條第2款的規定:“轉讓抵押物的價款明低于其價值的,抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保”。由于《擔保法》未賦予抵押權人在履行了“通知并告知”的義務后享有追及權,抵押人往往在轉讓抵押物之后,未將所得價款提前清償債務或者與抵押權人約定提存;或者低價轉讓抵押物而又未能提供相應的擔保,抵押權人的債權難以保證,而法律對此卻束手無策,這不能不說是立法上的遺憾。

按“效力追及”說的觀點,抵押人轉讓抵押物不但無須抵押權人的同意,也無須通知抵押權人或者告知買受人。抵押財產轉讓后,抵押權人將抵押效力當然追及于買受人。

這種觀點的弊端在于:抵押人處分抵押物過分自由,不利于交易安全和保護第三人的利益。在抵押人未通知抵押權人并未告知買受人的情況下,買受人取得了抵押物的所有權,但抵押物上的抵押權仍未消滅,抵押權人將抵押效力追及于買受人。這時,買受人只有兩種選擇:要么代替債務人清償債務,使抵押權消滅,然后再向債務人行使追償權;要么變賣抵押物,以所得價款清償抵押人的債務,然后再向債務人追償。這兩種選擇均是以買受人以自己的財產或受讓的財產來清償債務人的債務,以實現抵押權人的債權。雖賦予了買受人對債務人行使追償的權利,但對于已支付了受讓財產對價的買受人來說,僅賦予追償權是不夠的,也是不公平的。這使得財產交易的風險和交易的不確定性增大,對抵押人轉讓抵押物的限制過松,不利于財產流轉中的交易安全。

在企業的整體出售中,出賣人將包括企業抵押的財產整體出售給買受人,買受人以接受企業的全部財產和承擔全部債務為條件受讓,那么,已抵押財產的追及效力當然及于買受人。買受人以承擔出售人的債務為前提,整體接受出賣人的財產,對已設抵押的財產,其抵押權及于買受人是公平的。但對企業轉讓部分財產,或者企業整體出售中出賣人隱瞞或遺漏債務的處理,適用“效力追及”說就顯得捉襟見肘。

三、抵押物轉讓的法律完善

筆者認為:在肯定抵押人轉讓抵押物應履行“通知并告知”的隨付義務的同時,應當確立抵押權人對抵押物的追及力。如果法律沒有規定抵押人轉讓抵押物須經抵押權人的同意,當抵押人通知抵押權人轉讓抵押物時,抵押權人首先關心的是如何保證自己債權的實現。抵押權人要么要求抵押人重新提供擔保,包括重新設定抵押;要么要求抵押人以轉讓價款提前清償債務或者提存。在抵押人未能滿足抵押權人時,應當賦予抵押權人對抵押物享有追及權。從另一方面來看,買受人明知受讓的財產已設定抵押,為避免日后遭抵押權人的追及,就會積極要求并督促抵押人在轉讓價款范圍內清償債務,或者與抵押人協議直接將轉讓價款用于清償抵押人的債務,使抵押權消滅。這樣,既有利于抵押權人的債權實現,又有利于保護買受人的利益。因此,筆者建議:對《擔保法》第49條應做立法上的完善,即抵押人轉讓抵押物應當通知抵押權人并告知買受人,在買受人未提供相應擔保或者未將轉讓價款提前清償債務或與抵押權人約定提存時,抵押權人對抵押物享有追及權。

四、已抵押登記的財產轉讓不適用善意所得

在轉讓抵押物的行為中,抵押人為物的所有權人,擁有對物的所有權。所有權包括占有、使用、收益、處分四個權能。其中,處分權能是指依法對物進行處置,從而決定物的命運的權能。這里所說的處分,是指法律上的處分,即價值形態上的處分,改變的是物權利的歸屬,利用的是物的價值的行為。而支配特定財產的交換價值的他物權是抵押權的一大特征。所以,當一個特定物設置抵押權后,抵押人就已經把物的交換處分這個權能讓渡了出來。即在抵押權撤銷之前,抵押人已經不具有對物的轉讓的權利了。所以,對物以交換方式的處分權受到了限制。所有權人對于所有物沒有處分權。雖然,我國民法沒有對所有權人對于其所有物有沒有處分權這一問題作明確規定,但是,從民法的其他規定中,我們稍作推導,可以得出,所有權人對于所有物,在某些特定情況下,是沒有處分權的。如,因繼承、強制執行、公用征收或法院之判決,于登記前已取得不動產物權者,非經登記,不得處分其物權; 共同共有物之處分,應得公同共有人全體同意; 遺囑人為遺贈,不得侵害繼承人的特留部分。再如對于依債權本質或依當事人的約定不得讓與之債權,債權人不得讓與該債權;破產人就破產財團無處分權。

所以,在抵押人未經抵押權人的同意下,實施轉讓抵押物的行為,為無權處分。抵押人在實施這一法律行為中,為無權處分人。

根據我國《物權法》第一百零六條關于善意取得的規定:無權處分人將不動產或者動產轉讓給受讓人,所有權人有權追回;除法律另有規定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產或者動產的所有權:

1.受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;

2.以合理的價格轉讓;

3.轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記,不需要登記的已經交付給受讓人。

即抵押人以合理價格轉讓沒有抵押登記的抵押物,受讓人不知道或不應當知道轉讓物已經抵押的情況下,依照法律規定程序取得轉讓物所有權的行為,應當適用善意取得制度。但已抵押登記的財產,由于受讓人不可能完成登記手續,所以不使用善意取得的規定。□

(編輯/永安)