論法定公證的必要性

馬紅軍

[關鍵詞]法定公證;含義;適用范圍

公證是國家為保證法律的正確實施,穩定社會經濟民事流轉秩序,預防糾紛,減少訴訟,保護公民、法人和其他組織的合法權益而設立的一項預防性的司法證明制度,是我國司法制度的重要組成部分。公證作為一項非訴訟手段,在經濟活動和社會生活中,有著無可替代的作用。然而,現實生活中,公證的社會認知度較低,有些人甚至對公證產生錯誤的認識,使公證的職能不能充分發揮。為使公證得到健康發展,不少法律界人士提出了在我國公證立法中應確立或增加法定公證的規定。事實上,目前我國立法很少有法定公證事項的規定,規定公證的只有《合同法》第188條、《擔保法》第43條、《繼承法》第20條、《招標投標法》第36條、《收養法》第15條、第21條、國務院《城市房屋拆遷管理條例》第13條。除此之外,法定公證事項再沒有任何法律或行政法規的規定。那么到底法定公證在日益發展的市場經濟社會下,是否存在其必要性以及如何確立法定公證制度?對此本人見解如下:

一、法定公證的含義

法定公證又稱強制公證或必須公證,它是就公證事項的重要性而言的,在社會生活中,某些重大的法律行為、法律事件和文書,法律明文規定為必須公證事項的,均必須進行公證,否則,將不發生法律效力。至于當事人是否去公證機構進行公證,則完全是自愿的,國家并不強迫。這就是說,即使是法定公證也必須是由當事人自愿申請去公證的。

二、我國立法是否應確立法定公證問題

在我國是否應確立法定公證問題,在學界和公證實務界存在兩種截然相反的觀點,即否定說和贊成說,否定說認為,法定公證即必須公證,它與公證機構的社會中介組織性質和社主義市場經濟的發展要求是不相適應的,其理由是:

1.作為市場中介機構的公證機構,既是市場經濟的法律服務者,又是市場經營活動的直接參與者。公證機構與公證申請人之間的法律關系當然是契約關系。確立必須公證制度,從根本上有違自愿的原則,剝奪當事人對服務貿易的公平交易權和選擇權,有“強制交易”、“強制消費”之嫌。

2.公眾對法律的需求是考慮法律供給的決定性因素。由于社會對公證的認知很低,對強制公證缺少公共選擇基礎,過分執著于強制公證條款的設立,只能對公證工作的整體推進產生消極的影響。

3.在其他法律沒有規定強制公證的情況下,公證立法單獨作出強制公證的條款,會造成法律之間的沖突。在我國民商立法規定公證的條款非常少的情況下,公證法中設立必須公證的條款,必然造成法律之間不協調、不配套,最終出現難以執行的尷尬局面。

4.政府的審批、登記、備案、鑒證等實際上就已起到確認作為,公證純屬多余。

贊同說認為,在我國確立法定公證制度,是公證的職能和我國的法治國家建立的要求。本人亦持此觀點。其理由是:

1.公證具有半官方半民間雙重屬性,它的半官方性是公證機構由法律授權代表國家行使公權力,具有準行政行為的性質。法定公證體現的正是國家對特定行為的干預,在行政法上是依據的。對于一些重要的事項,要求公證部門審查把關,是確保信息真實和交易安全的要求。

2.由于受傳統重視治療而輕視預防的影響,公民的法治意識普遍不強,我國公民習慣于追求“少花錢多辦事”,從各級政府到社會組織、公民個人急功近利,追求短期效應的現象非常普遍,不注重從長遠上解決根本問題,而公證恰恰可以在法治建設中發揮其預防功能,使市場主體的行為步入法制的“林蔭大道”。

3.我國公證不發達的主要原因是缺少法定公證的支撐。在現行的民法通則、合同法、擔保法、城市房地產管理法、公司法等重要的法律中,根本就沒有公證的條款或雖有也是非常的少,體現不出公證在市場經濟中的職能,更難以發揮其應有的作用。

4.行政體制改革的關鍵是轉變政府的職能,而確立必須公證制度有利于轉變政府職能。公證的溝通、服務、證明、監督作用,可以減輕政府管理的壓力,發揮社會資源優勢。雖然政府在辦理登記、備案、鑒證、審批等手續時都要進行審查,但是這種審查僅僅是一種形式審查,而不應該是實質審查。在市場經濟發達的國家,政府往往將合同、公司章程等的審查交給公證機構等其他中介組織進行,而政府機構只進行形式審查,根據公證機構等中介組織的文書,作出相關登記、備案、審批或鑒定。比如房地產管理部門憑公證機構出具的繼承權公證文書為繼承人辦理房產繼承,金融機構憑公證機關的繼承公證書辦理申請人繼承財產事宜,就可省去其對繼承人繼承權的審核,減輕了其工作壓力,也避免了因繼承人權益之爭帶來的風險,其風險轉嫁給公證機構來承擔。如果全由政府審查,必然會增加政府的更多開支,也會降低政府的工作效率。

5.可以充分發揮公證的預防性作用。公證之所以具有預防功能,是由其事前證明、事前監督職能決定的,公證證明和公證監督是在各類法律行為設立、變更或終止等關鍵環節和行為實施過程中所作出的,是在當事人無爭議的情況下實施的。據權威部門的統計結果顯明,沒有經過公證的合同的履約率僅為50%,而經過公證的合同的履約率為98%以上,公證每年制止不法經濟行為涉及的標的以百億元計,為國家挽回經濟損失也高達數十億元。

三、法定公證的適用范圍

本人認為,我國的法定公證事項應包括以下幾個方面:房屋等不動產的買賣、贈與、繼承、抵押等;土地使用權的轉讓、抵押;重大工程項目的招標投標、承包抵押;抵押借款合同;公司章程、股票的發行轉讓;保險財產的估價或保險損失的確定,等等。除此之外,“其他法律、行政法規規定必須公證的事項”,也都應設定法定公證。以上這些事項屬于重大的經濟行為,對于國家的經濟活動起著重要作用,由國家進行適當的干預是必要的。

綜上所述,在我國確立法定公證原則是公證自身的性質決定的,法定公證作為一種制度應在公證法中確立下來,但其具體事項應規定在相關的民商實體法中,這是我國公證能健康發展、發揮其職能的重要保證。□

(編輯/穆楊)