從代建制的本質看代建人的權利義務

李開芝 趙 利 王太昌

代建制,與其他項目管理模式的最大區別在于其是針對政府投資的非經營性項目。國外政府投資項目并沒有“代建制”這一名詞,所以,代建制僅僅是在我國的特殊環境下的特殊稱謂。

從20世紀90年代開始,我國已經陸續在各地開始了對代建制的實踐和理論探索,目前也取得了良好的效果。但是,對于代建制的實施,仍具有很多的爭議,筆者通過觀察思索,認為代建制之所以存在諸多問題,不僅在于法律法規的不健全,還有人們對于代建制的認識不夠全面。

1 代建制的本質

政府投資項目,其所有人應該是全體公民及國家。公民(納稅人)是公有產權所有人,他們將公有產權委托給公有產權受托人,公有產權受托人包括地方人大代表、中央人大代表以及中央政府部門,他們亦是層層委托關系,政府部門將納稅人的資本,交付給市場盈利主體,由市場營利主體用于建設個別納稅人無能力或者不愿意投資的、符合納稅人根本利益的公共建筑產品(即國家投資非經營性工程建設項目中非營利的內涵)。其本質是一個公有產權受托人即政府對公共產品的采購模式。

在我國,權利屬于人民,國家的權力機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。政府是國家的代理機構。政府由人民選舉產生,接受人民的委托,代理人民執行公共事務,承擔公共委托責任(即提供公共產品),人民向政府納稅,這樣在人民與政府之間及政府組織內部便構成了“公眾—國家權力機構—政府機構”的委托代理關系。它的特點是,一個財產所有者委托財產經營管理者,而經營管理者行使職權將一部分財產交給下級經營管理者進行經營管理,如此,從而出現多重委托代理關系[2]。這種多重委托代理關系中的各個主體。

2 信息不對稱帶來的問題

從經濟學和法律制度中的“委托—代理”關系的產生以及雙方責任要求來看,性質是相同的,委托方和代理方通過這種關系,雙方均認為可以得到自己預期的有利價值。但是,社會分工的不同使這種關系存在著不可避免的信息不對稱。因為代理人往往接觸更多的更真實的信息,由此可能產生的后果包括:1)代理人的權利尋租,租金來源于公共建筑產品,使得建筑產品的質量下降或者成本提高,這對于最初始的委托人,即公眾納稅人的利益是一種損害;2)代理人相對于委托人來說,專業化程度更高,更具有信息優勢,代理人與委托人之間的交流存在一定障礙,加之是非營利性項目,當事人的產權及由產權產生的利益關系不像其他盈利性項目那樣明晰,當事人可能盡其全力也無法達到預期效果,這樣亦使建筑成本增加。所以在政府投資的非營利性建設項目中,“三超”現象就非常嚴重了。

因此,超過一定投資規模的政府非營利項目實施代建制,需要遵循的原則:1)要遵循制定代建制時所涉及的法律、法規,包括《建筑法》《招標投標法》《政府采購法》等,只有認真貫徹履行國家的法律法規,才能使代建制這種建設管理模式健康的發展;2)減少信息不對稱,阻止權力尋租現象。只有這樣,才能在一定程度上保證工程質量,節約公眾納稅人的資金,保障人民的根本利益。

3 代建人的權利義務

目前公認的代建合同的模式主要包括三種,即“委托代理合同”模式、“指定代理合同”模式、“三方代建合同”模式[3],三種模式在我國均有實踐,實踐效果表明,“三方代建合同模式”是相對較為科學合理的。所謂“三方”,是指政府部門、使用人及代建人,這種合同模式下,可以有力的約束三方的行為,因此,本文所分析和研究的代建人權利義務是基于“三方代建合同模式”所產生的。

參照目前我國部分省市已經制定的委托代建合同示范文本,包括《北京市政府投資建設項目委托代建合同(示范文本)》《天津市政府投資建設項目委托代建合同(示范文本)》《浙江省政府投資項目委托代建合同(示范文本)》《哈爾濱市政府財力投資建設項目委托代建合同文本(征求意見稿)》等,對代建單位的權利義務作了如下分析和總結。

3.1 代建人權利

1)按照國家相關規定的程序選擇各個專業工作單位;2)對工程建設有關事項包括工程規模、設計標準、規劃設計、施工工藝設計和使用功能要求等的建議權;3)對工程上使用的材料的決定權和施工質量的檢驗權;4)工程施工進度的檢查、監督權,以及工程實際竣工日期提前或超過工程施工合同規定的竣工期限的簽認權;5)對建設資金的管理權;6)取得相應報酬的權利以及非自身原因損失獲得補償的權利。

雖然在專業上和信息上看,代建單位處于優勢,但是由于目前代建人的法律地位尚不明確,相關法律法規的不完善,使得代建人在建設活動中,往往處于尷尬的角色,加上有些政府投資部門對于代建制理解不夠或是對代建人信任不夠,代建制的實施遇到了較大的障礙,代建人的權利利益很難得以保障。

3.2 代建人義務

代建人是依據市場經濟規則適者生存的營利性工程項目管理單位。這樣的單位的市場經營特點是知識密集型、人員少、高風險、高利潤。建設部2003年文件《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》中指出的工程建設項目管理模式有:咨詢服務式的承擔相應的管理責任的項目管理服務型(PM);管理承包式的承擔管理風險和經濟責任的項目管理承包型(PMC)。國家投資非經營性工程建設項目代建制所需要的,顯然是上述能承擔管理風險和經濟責任的項目管理承包型(PMC)的工程項目管理單位。所以目前重點需解決的是履約能力問題。履約能力分為:1)需要有工程建設項目全過程專業管理能力;2)有經濟擔保承擔違約風險。如此,才有資格和政府相應部門通過《委托建設合同》發生合同關系[4]。

代建人是項目實施過程的關鍵,因為“委托—代理”關系體系中,代建人是最終的受委托人,即代理人,其工作的成果直接關系到建設項目的受益人,即公眾納稅人,可謂肩負重任。在最根本上,代建人的義務是對公眾納稅人的義務,而在具體工程實施中,代建人的義務是對合同對方的義務,即政府部門和使用人。根據合同規定的代建范圍不同,代建人應履行的義務也不盡相同,最基本的包括:1)遵守國家法律法規的前提下,維護合同另外兩方的利益的義務;2)規范運行項目管理工作的義務,包括組建稱職的代建管理人員班子,制定項目實施規劃、項目周報、月報制度等等;3)運用專業知識使得建設項目按照最優化的投資、進度進行,并保證工程質量達到預期標準的義務;4)以約定的形式向合同另外兩方匯報工程實際情況的義務;5)協調參建各方關系的義務;6)接受合同其他兩方監督的義務;7)合同約定的其他義務。

權利和義務是對等的,否則合同不可能成立,但在三方代建合同中,代建人的義務顯得尤為繁多。這是因為,首先,代建人的責任對象不僅僅是代建合同另外兩方,也是委托—代理體系中初始委托人,這是一個龐大的群體,項目管理的好壞直接關系到公眾的切身利益;其次,代建制仍處于實踐階段,代建人的職責權利尚沒有明確的條文規定,對其行為也沒有相應的法律法規約束,要達到推行代建制的初衷,還是有一段路程要走,現階段只有對代建人的義務作出更具體、更詳細的規定,才能更好的推行代建制。

4 結語

代建制是我國在建筑領域對政府投資項目管理模式的一項重大改革。目前實踐來看,“三方代建合同模式”是相對較為合理的合同模式,但是,這種模式與現行民法通則和合同法關于委托代理制度的規定還是有些不符的。政府投資主管部門屬于行政法(財政法)上的主體,是不應該能夠與“民事主體”的代建人、使用人簽訂合同的,所以本文建議能夠在政府投資主管部門下設立一個具有法人資格的投資項目管理機構,由其出面與代建人、使用人簽訂代建合同更為合理。

[1]曹曉紅.政府項目代建制造價控制探析[J].山西建筑,2009,35(12):244-245.

[2]尹貽林,閆孝硯.政府投資項目代建制理論與實務[M].天津:南開大學出版社,2006:108-109.

[3]梁彗星.“雙方合同”或者“三方合同”代建制試點中的“代建合同”模式分析[J].中國招標,2006(5):52-54.

[4]張樂群.工程建設項目代建制的實質及《委托建設合同》相關問題的分析[J].工程造價管理,2007(6):21-23.