房地產抵押債權的幾點思考

劉慶珍

抵押作為債的擔保方式的一種,由于能夠較好地擔保債的履行,在實踐中被廣泛采用,而房地產又以其現實性、穩定性、保值性、安全性最強等特性成為普遍采用的抵押物。本文擬就我國房地產抵押中的幾個法律問題作一探討,以期推動我國房地產市場的健康發展。

1 房地產抵押權標的物的范圍問題

設立抵押的目的是,一旦債務人不履行債務,抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。我國實行土地的社會主義公有制,按照憲法的規定,城市市區的土地屬于國家所有,農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地,可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓,但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而,在我國,土地所有權不得設定抵押權,土地使用權可以設定抵押,但受到了一定的限制。

1)以地上無定著物(包括建筑物、構筑物及在建工程)的國有土地使用權設定抵押的問題。我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：a.通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權;b.通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。2)以集體土地使用權設定抵押的問題。從我國的基本國情出發,考慮到我國人多地少的實際,為切實貫徹保護耕地這一基本國策,我國現行法律、法規規定,集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題,亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押,但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押;鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見,只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉(鎮)、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押,其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。3)以城市房屋所有權設定抵押的問題。我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押,故而,農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定,以依法取得的城市房屋所有權抵押的,該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押,反之亦然。顯而易見,我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的,確定的原則是房隨地走和地隨房走,因為房屋與土地是不可分的,離開土地的房屋是不存在的。因此,土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件,否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國,原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：a.權屬有爭議的房地產;b.用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產;c.列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;d.已依法公告列入拆遷范圍的房地產;e.被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產;f.依法不得抵押的其他房地產。在下列城市房地產設定抵押時還需注意法律的限制性規定：a.以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的,其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限;b.國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的,應當符合國有資產管理的有關規定;c.以集體所有制企業的房地產抵押的,必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過,并報其上級主管機關備案;d.以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的,必須經董事會通過,但企業章程另有規定的除外;e.以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的,必須經董事會或者股東大會通過,但企業章程另有規定的除外;f.預購商品房貸款抵押的,商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

2 房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1)抵押權人處分抵押房地產時,應當事先書面通知抵押人;抵押房地產為共有或者出租的,還應當同時書面通知共有人或承租人;在同等條件下,共有人或承租人依法享有優先購買權。因為,法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利,而不是任意處分抵押物的權利,只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權,就算充分實現了自己的抵押權,所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾,應依法保護共有人或承租人的優先購買權。2)以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的,或者以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的,在實現抵押權后,未經法定程序不得改變土地集體所有制性質,也不得擅自改變這些土地的原有用途。3)設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的,拍賣房地產時,該劃撥土地使用權應納入出讓軌道,作為一種出讓行為,該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后,應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額,即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件,抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。4)房地產抵押合同簽訂后,土地上新增的房屋不屬于抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時,可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣,因為抵押人抵押的是房屋的所有權或土地的使用權,如果土地上新增了房屋,與土地便是不可分的。如果拍賣時將新增房屋從拍賣的土地使用權中隔離出來,使這一新的房屋權利無法得到落實,土地使用權與地上建筑物的權利主體不一致,房屋的權利也得不到實現,因而新增的房屋必須與土地使用權的歸屬一致起來。但是,抵押權人對拍賣新增房屋所得無權優先受償。5)如果一個房地產上設定有兩個以上抵押權時,各抵押權人應當按抵押登記的先后順序受償,后一順序的抵押權人只能在前一順序的抵押權人優先受償后,就剩余部分的價值受償。如果抵押登記的順序相同,即無法分出先后的,則按照各抵押權人的債權比例清償,債權額大的多受償,債權額小的少受償。這里有必要探討的是,次序在先的抵押權消滅后,如何處理后次序的抵押權,對此,有兩種不同的立法例：“法、日民法采取‘次序升進主義',即第一次序抵押權消滅時,原則上第二次序抵押權當然升進為第一次序抵押權(只在混同情況下有例外);德、瑞民法則采取‘位次固定主義',即第二次序抵押權并不因第一次序的抵押權的消滅而當然升進[2]”。設某甲先后以自己的同一房地產為自己的15萬元債務和某乙10萬元的債務分別向某丙和某丁設置抵押,并依法辦理抵押登記。后該抵押房地產被拍賣,得款20萬元,則位于第一次序的某丙的15萬元債權可全部受償,而位于第二次序的某丁只能受償5萬元。如果某丙的債權因某甲自行清償而消滅,導致抵押權也隨之消滅。按“次序升進主義”,某丁的抵押權升進為第一次序,其債權可全部受償;而按“位次固定主義”,則某丁的抵押權并不升進,仍以扣除第一次序抵押權擔保債權數額的余額清償其債權,即某丁只能受償5萬元。較之兩種立法例,德、瑞民法的立法例體現了當事人設置抵押權時的真實意思,更具合理性,筆者以為,我國立法應采用“位次固定主義”。

[1]姚 強.房地產企業在合作開發項目中的若干法律問題[J].山西建筑,2008,34(5)：252-253.

[2]王克衷.海峽兩岸城市房地產抵押制度之比較[J].福建學刊,1999(6)：50-51.