我國勞務派遣用工的現狀及法律完善建議

田春苗

（甘肅政法學院 法學院，甘肅 蘭州 730070）

我國勞務派遣用工的現狀及法律完善建議

田春苗

（甘肅政法學院 法學院，甘肅 蘭州 730070）

《中華人民共和國勞動合同法》將勞務派遣用工定位于非主流勞動就業形式而作了專門規定，但其規定在用工單位與勞動者之間的關系、被派遣勞動者的同工同酬權、勞務派遣退回機制、派遣單位與用工單位的連帶賠償責任、勞務派遣的適用范圍等方面還不周全，需要完善相關條款進一步明晰當事人之間的權利義務，以使勞務派遣用工在我國勞動就業中發揮其積極作用。

《勞動合同法》；勞務派遣；立法現狀；完善建議

一、勞務派遣用工形式的法律內涵及其利弊分析

2006年農民工徐延格狀告北京肯德基給付解除勞動合同經濟補償金一案作為標志性案件引起了全社會對勞務派遣問題的關注。[1]勞務派遣，是指勞務派遣機構受特定用工單位委托招聘員工，并與之簽訂勞動合同，將員工派遣到用工單位工作，其勞動過程由用工單位管理，其工資、福利、社會保險費等由用工單位提供給派遣機構，再由派遣機構支付給員工，并為員工辦理社會保險等事務的一種用工形式。其最大特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，派遣單位“招人不用人”，用工單位“用人不招人”；勞動者與派遣單位有勞動關系之名卻無勞動之實，與用工單位無勞動關系之名卻存在勞動之實，形成了復雜的“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。 近些年，勞務派遣成為了一種比較普遍的用工形式，從最初適用于保姆、保安、保潔勞務人員到后來在建筑、采礦、交通運輸、通訊、郵政、電力、化工等行業都廣泛應用。

作為一種新型而較為靈活的勞動用工形式，勞務派遣符合社會化分工需要，具有顯而易見的優勢。從用工單位看：只需將用人條件向派遣單位提出，根據工作任務和時限與其談判總體費用即可，具體每位員工的招聘、培訓、人事管理、社會保險等都由派遣單位完成，降低了用工單位用人的法律風險與人力資本管理的成本，有利于提高經濟效益。勞務派遣變零散無序的外出務工為有序有組織的行為，有利于農村剩余勞動力向城鎮和非農產業轉移；對于那些適應能力較強、不愿被特定單位束縛、希望擁有更多自由空間的喜歡彈性靈活就業的勞動者也不失為一個好的選擇。從長遠看，發展勞務派遣有助于緩解我國長期以來勞動力就業結構扭曲的問題，促進勞動力資源的有效配置。

勞務派遣用工形式也有其弊端。采用勞務派遣用工多為臨時性、替代性或輔助性崗位，勞資雙方缺乏只有通過長期合作才能培養起來的信任。用工單位更多考慮最大化使用派遣員工、獲取利潤，而忽略了員工的培訓和職業發展，使其同工同酬等權益落空。被派遣勞動者難以民主參與用人單位的經營管理，沒有成長機會和成就感；同時對用工單位的歸屬感與認同感缺失，忠誠度不高，勞動效率下降，更有甚者卷款潛逃，直接造成用工單位的經濟損失。

二、我國勞務派遣用工形式法律規制的現狀及完善建議

我國《勞動合同法》將勞務派遣定位于非主流勞動就業形式，在第五章第二節作了專門的規定；《勞動合同法實施條例》第四章對勞務派遣也作了特別規定，這為勞務派遣用工方式的采用提供了法律依據。但理性分析其規定，尚存在不足與缺陷，需要進一步完善。

（一）勞務派遣單位的主體資格

根據《勞動合同法》第57條規定，勞務派遣單位只能以公司的形態設立，可以是有限公司也可是股份公司，而且注冊資本不得少于人民幣五十萬元。實踐中，有些用人單位通過設立勞動派遣單位，將本單位或所屬單位需要的大量勞動者通過派遣單位以派遣方式用工，如此正是為了避免和減輕實際用工單位的成本和風險，最終卻因派遣單位注冊資本很小通過破產無力承擔責任而損害被派遣勞動者的利益。因此，《勞動合同法》明確禁止用人單位出資或合伙設立勞務派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動者，這是值得稱贊的。

為使受害勞動者及時足額得到賠償，《勞動合同法》起草過程中有人提出為派遣單位專門設計備用金制度，筆者對此持贊成態度，應規定派遣單位須對每名被派遣勞動者按照一定標準（不少于2000元）在指定銀行存入備用金，并將此設定為勞務派遣單位取得合法主體資格的必備要件。一旦發生侵害勞動者權益之事，即可啟動備用金向受害勞動者承擔責任。

（二）勞務派遣關系中的書面合同

《勞動合同法》規定在勞務派遣關系中應存在兩個書面合同：一是用工單位與勞務派遣單位應簽訂勞務派遣協議，約定派遣崗位、人員數量、派遣期限、勞動報酬、社會保險數額及支付方式及違約責任；二是勞務派遣單位與勞動者須簽訂兩年以上的固定期限勞動合同確定其勞動關系，除載明一般勞動合同法定事項外，還需載明用工單位、派遣期限、工作崗位等情況。但對用工單位與被派遣勞動者之間，并未做出強制要求。從法理上看，用工單位與勞動者之間屬于勞務關系，《勞動合同法》應明確要求雙方簽訂用工合同或上崗協議，明確雙方的勞務關系及所從事工作崗位職責的具體要求。

（三）派遣單位與用工單位規章制度的沖突及解決

派遣單位作為勞動者法律上的用人單位，有權制定規章制度。而用工單位為了自己的生產經營能夠正常有序進行，也有權制定規范派遣勞動行為的規章制度。問題的關鍵在于一旦該兩家單位的規章制度發生沖突，該如何處理？法律法規沒有做明文規定。筆者認為兩家單位的規章制度發生沖突時，以有利于被派遣勞動者為原則處理，即哪家規章制度最有利于被派遣勞動者，就以哪家規章制度為準。

（四）勞務派遣三方當事人之間的權利義務及完善

法律就派遣單位與用工單位對被派遣勞動者規定了一系列法定義務及其法律責任，在此不再贅述。《勞動合同法》推行常雇制勞務派遣，[2]要求勞務派遣單位必須與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應按當地最低工資標準向其按月支付報酬。被派遣勞動者的權利就是派遣單位與用工單位的義務，需強調的是勞動者有權在派遣單位或用工單位依法參加或組織工會，有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。但實踐中的勞務派遣用工往往以身份計酬，派遣工的工資待遇比“正式員工”低很多。法律規定用工單位要支付績效獎金、連續用工的要實行正常的工資調整機制等，但由于這些規定模糊性太大實踐中難以完全落實。勞動保障行政部門必須加強監督檢查，促使派遣單位與用工單位各司其職，形成合力，才能切實保障派遣勞動者的合法權益。

（五）勞務派遣退回機制

《勞動合同法》規定了兩種勞務派遣退回方式：一是因勞務派遣協議期滿退回，勞動者與派遣單位繼續保持勞動關系；二是解除勞動關系的退回，包括三種。其一是派遣單位與被派遣勞動者協商一致解除勞動合同；其二是派遣單位有未依約提供勞動保護或勞動條件、未及時足額支付報酬、未依法為勞動者繳納社會保險費等情形，勞動者可與派遣單位解除勞動合同；其三是勞動者嚴重違反用工單位規章制度，嚴重失職給用工單位造成重大損害，被依法追究刑事責任等以及勞動者患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作也不能從事由用工單位另行安排的工作或者勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用工單位可將勞動者退回派遣單位，派遣單位依法可與勞動者解除勞動合同。尤其上述其三規定明確了用工單位退回勞動者的法定條件，限制了用工單位在用工過程中隨意將勞動者退回，但勞動者的非法行為給用工單位造成的損害難以得到相應的救濟。從法理上講，員工侵害用工單位合法權益，派遣單位并非責任主體；同時，作為直接責任者的勞動者的經濟承受能力又有限，因此，用工單位的經濟損失往往難以得到完全彌補，對其不公，立法對此應明確規定賠償責任主體。

(六) 派遣單位與用工單位的連帶賠償責任

《勞動合同法》及其《實施條例》均規定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。連帶賠償責任，是指派遣單位和用工單位之間在法律上有連帶關系，表現在執行階段，受害勞動者可要求任一方先予全額賠償，任何一方都有責任先予賠償勞動者的全部損失，之后可向另一方追償。由此可見，當勞動者的權益受到損害時，法律將派遣單位與用工單位捆綁在一起，即便用工單位本身并無過錯，但依然要承擔連帶責任。這樣，可能有悖于用工單位出于避免雇主責任而采取勞務派遣用工形式的初衷——轉移用工法律風險。因此如前所述，被派遣勞動者遭受損害的，首先應啟動派遣單位備用金向受害勞動者承擔賠償責任，而后有關責任主體之間再進行追償。

（七）勞務派遣的適用范圍

《勞動合同法》限制了勞務派遣適用的工作崗位，強調一般在臨時性、輔助性或替代性的崗位上實施，但沒有對“三性”進行實質性、可操作性的定義。簡單理解，勞務派遣不允許用于長期、穩定、專業技術性崗位上，這使其在農村勞動力轉移中的作用將受到削弱，更直接與勞務派遣為外國駐華機構長期派遣服務的職能沖突，通過這些限制，勞務派遣的適用范圍將大大縮小。勞務派遣并非適用于所有崗位，筆者認為，以下崗位可采用勞務派遣方式：所需人員數量眾多，任職人員數量隨企業業務量增減變化而變化的崗位；不影響企業核心競爭力的處于企業培養核心能力的業務邊緣崗位；對人技能的要求能夠通過培訓而快速獲取的崗位；與其他部門或崗位輸入輸出關聯較少，其新陳代謝不會對其他部門或崗位的工作造成影響的崗位等。

[1] 董保華.十大熱點事件透視勞動合同法[M].北京：法律出版社，2007.

[2] 董保華，楊杰.勞動合同法的軟著陸——人力資源管理的影響與應對[M].北京：中國法制出版社，2007.

D912.5

A

1008-7427（2010）04-0101-02

2010-02-25

甘肅政法學院2009年重點科研項目《勞動合同法律問題研究》，項目編號：GZF2009XZDLW03。

作者系作者系甘肅政法學院法學院講師。