論網絡服務商的著作權侵權責任

徐楷行

（南京大學 法學院，南京 210000）

網絡服務商①的著作權責任來自于對權利人的信息網絡傳播權的尊重義務。對權利人、技術發展者以及社會公眾進行合理的利益分配一直是規制網絡服務商著作權責任乃至整個著作權法的基本出發點。本文試圖從第三方責任制度的源頭切入，通過對美國法相關規定的分析，立足我國實踐，對我國該制度的完善提出一些思考。

一、我國網絡著作權侵權的第三方責任制度

著作權法是傳播技術的產物。數字著作權法是著作權法產生迄今為止尚未完全展開的、最為重要的一次法律革命。從法制發展的角度看，最重大的飛躍是第三方責任制度在著作權法中取得了與直接侵權相并重的地位。[1]297第三方責任（third party liability），又稱為間接侵權（indirect infringement），在著作權法里是指網絡服務商基于某些特定的條件而為直接侵犯著作權的行為承擔法律責任。利用網絡服務商所提供的服務從事不法活動之人，本應自負民法、刑法或行政法之法律責任，只是網絡使用者往往人數眾多、分散全球各地、隱匿性強、追緝成本高，基于從源頭管制可事半功倍之考量，要求網絡服務商承擔相應法律責任遂被期望成為問題的解決之道。該法律責任的大小、有無限制，是本文將要探討的一個話題。

在我國著作權法中，第三方責任主要表現為兩類：即替代侵權和教唆、幫助侵權。需要指出的是，在我國關于著作權的任何一部法律中，都不曾明確使用“第三方責任”或“間接侵權”這樣的概念，只是在最高人民法院2003年修訂的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《網絡著作權司法解釋》）中規定了“教唆、幫助侵權的網絡服務提供商應承擔共同侵權責任”。至此，第三方責任制度已初露端倪。該制度實質上的建立應歸功于2006年7月1日生效的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）。

事實上，我國的數字著作權法是借鑒美國1998年數字千年著作權法（DMCA）而建立起來的，我國著作權法中第三方責任制度的構建多處體現著這種法律移植的痕跡?！稐l例》的第4條為規避技術措施的設備提供者規定了第三方責任制度。該條適用的前提有二：一是設備提供者具備主觀上的故意，二是該設備的使用主要是為了規避技術措施。這類似于美國SONY案所確立的“實質性非侵權用途”。第22規定了信息存儲空間提供者豁免賠償責任的前提，包括：“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”，“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”。這條規定的正是網絡服務商的替代侵權，類似于美國法中轉承責任。第23條則規定了信息定位工具提供者如果“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”，類似于美國法中的輔助侵權責任。為了更好地理解第三方責任制度，則有必要回到美國法這個源頭，對其進行大致梳理。下文將對美國版權法中網絡服務商的侵權責任（包括直接責任和間接責任）作一詳細闡述，以期為我國數字著作權法中相應問題提供借鑒。

二、美國版權法中網絡服務商的侵權責任

（一）嚴格責任之一：直接責任

在美國經典的判例NETCOM案①NETCOM案的原告是一家擁有許多宗教書籍版權的宗教組織，兩個被告分別為BBS經營者Klemesrud和網絡接入提供者NETCOM。一位與原告持不同宗教觀點的網絡用戶Erlich，未經許可將原告書籍的許多部分上傳到Klemesrud的BBS上，對其進行分析和批評。Klemesrud的BBS通過NETCOM的服務器與用戶網（Usenet）連接在一起，所以其BBS上的文件會自動傳輸到用戶網中的其他BBS上。中，法院認定單純提供他人用以上傳文件的網絡服務器等技術設備不足以構成直接侵權。不可否認，兩被告的服務器與Erlich的上傳行為都是侵權復制件產生的必要條件。但是，兩被告不同于Erlich采取積極的行為參與直接侵權，它們所作的僅僅是提供了文件進行臨時存儲和網絡傳輸的技術設施；當Erlich開始文件傳輸之后，兩被告的服務器就會在沒有人工干預的情況下，按照預設程序自動進行文件的存儲和傳輸。雖然上傳作品的復制件的確產生于被告的服務器中，但是復制行為不是由被告發起，而且復制文件的內容也不是由被告決定或控制。在這個意義上，法院認為被告的服務器相當于公共場所的復印機：直接侵犯版權的是復印機的直接使用者，而不是復印機的所有者。②RCA Records v.All-Fast Systems,Inc.，參見章忠信《網路服務業者（Internet Service Provider）之著作權侵害責任》，網址http://www.copyrightnote.org/paper/pa0008.doc，訪問日期2009年12月1日。

在1997年的WEBBWORLD案③WEBBWORLD案中的被告開發一種特殊的網頁搜索引擎軟件，其可以按照事先設置的功能自動運行，專門搜索用戶網中各類以人體圖片為主題的BBS，并且將其中的人體圖片下載到被告的服務器中。該軟件還對下載的圖片進行自動編輯，刪除圖片文件所附的任何文檔，同時生成按比例縮小的圖片預覽文件。該案原告是人體圖片的版權人。參見Playboy Enterprises,Inc,v.Webbworld,Inc.，網址http://www.loundy.com/CASES/PEI_v_Webbworld.html，訪問日期2009年12月1日。中，法院則認為，被告雖不能控制網絡用戶的上傳，卻能夠對圖片來源的渠道進行甄選。實際上，被告的軟件被設置為專門從帶有諸如“性感圖片”等字樣的BBS上下載文件，這恰恰說明了被告對圖片的來源進行了充分的控制和選擇。更重要的是，如果被告對技術設備的預先設置使得對其使用具有某種侵權嫌疑，就不能夠以設備自動運行為借口逃避責任。因此，該案的法院最終認定被告直接侵犯了原告對其圖片作品的復制權、發行權和展覽權。

通過對上述兩個案件的對比分析，我們可以得出如下結論：當網絡服務商對用戶傳輸的信息不施加任何影響和控制時，它僅僅扮演的是中性的傳輸并處理信息的角色，并不構成直接侵權。然而，如果網絡服務商除了傳輸信息外，還對信息進行了甄選和編輯，這些信息就不再僅僅是用戶上傳的產物，而且在一定程度上成為了網絡服務商自己生產的信息產品。這種情況下就應該適用直接侵權的責任原則。

（二）嚴格責任之二：轉承責任

根據轉承責任理論，如果被告有權利且有能力監督他人的直接侵權行為，而且從直接侵權行為中獲得直接的經濟利益，被告就必須與直接侵權人承擔連帶責任。在判定轉承責任時，被告的主觀狀態，包括明知或者有理由知道不在考慮因素之內，所以轉承責任也可以說是一種嚴格責任。轉承責任和下文所述的輔助侵權責任都屬于間接責任，或稱之為第三方責任。以下是對轉承責任的要件之概括分析：

1.具備監督侵權行為的實際能力。其主要由以下三個部分組成：首先，網絡服務商必須具有主動發現侵權行為的技術能力。除了考慮現有技術是否能夠幫助網絡服務商發現并制止侵權，還必須同時考慮開發和采用該技術的經濟成本，如果某種技術價格昂貴，超出了網絡服務商能夠承受的合理限度，這種技術就不應該包括在網絡服務商的技術能力之內。其次，網絡服務商必須具有鑒別侵權的版權專業能力。例如，一些經營政治時事討論的BBS和經營網上交友的BBS，它們對版權法專業知識并不精通，其鑒別侵權的專業能力也就有限；而一些專門經營音樂下載或者軟件下載的BBS或網站，出于業務開展的需要，它們必須聘請版權產業中的專業人士，因此它們的版權法專業能力就相對較強。再次，網絡服務商必須同時具有制止侵權的能力。在制止侵權方面，必須考慮到網絡服務商的個人成本（即要求其制止侵權，不應該為其帶來不合理的巨額成本），同時應該考慮相關的社會成本，也即在制止侵權文件的傳輸同時，可能也同時制止了大量合法信息的傳播，從而過度地限制了公眾自由獲取信息的權利。

2.具備監督侵權行為的法律權利。也就是說，如果監督侵權行為必然導致網絡服務商違反法律規定，侵犯他人的合法權益，那么再要求網絡服務商承擔轉承責任就顯得不盡合理?？赡芊恋K網絡服務商監督侵權的法律問題主要有如下三個方面：（1）網絡服務商監督侵權行為是否會違反其與網絡用戶之間的服務協議；（2）是否會違反個人隱私；（3）是否會違反與技術保護措施相關的法律。①參見劉家瑞《論網絡服務商的版權間接責任》，唐廣良《知識產權研究》第十六卷，中國方正出版社2004年，第28-31頁。

3.從侵權行為中獲得直接的經濟利益。這個要件似乎要求網絡服務商的收入與侵權行為的數量或后果成正比關系。舉例說明，如果網絡服務項目的收費，按照商業用戶上傳或下載的信息量來收費，這就應當視為“直接經濟利益”。正因為如此，許多法院認為，當網絡服務商僅僅按照服務時間向網絡用戶收取固定費用，就沒有從用戶的侵權行為中獲得任何經濟利益。事實上，該要件是用來合理控制轉承責任的使用范圍，從而防止版權人濫用轉承責任侵害網絡用戶的合法權益。仍以按時間向用戶收取固定費用為例，若對網絡服務商適用轉承責任會促使其為了避免可能的侵權風險，從而不加甄別地立即刪除任何可疑信息，因為保留其并不增經濟收益。這樣顯然不利于信息的傳播和流通，損害了社會大眾的利益。相反，如果網絡服務商按上傳流量收取費用，它就可能更謹慎地審查可疑信息的法律性質，因為過于隨意地刪除用戶信息將直接影響其收益。

（三）過錯責任

也被稱為輔助侵權責任（contributory infringement），是指當事人如果知悉（明知或者有理由知道）他人的侵權行為，仍然對該侵權行為進行誘導、指使或者提供其他實質性的幫助，就必須與直接侵權人一起承擔連帶責任。美國法院根據普通法中的一般侵權規則提出了在版權領域構成需承擔輔助侵權責任的兩種具體情形：一種是“身體力行”（contribution of labor）地幫助他人實施侵權。例如，在Screen Gems案中，一家公司出版了一批盜版唱片。而一家廣告商、一家廣播公司和一家包裝公司均明知這批唱片為盜版，卻分別提供了廣告制作、廣告播出和包裝服務。這三家公司均被判承擔輔助侵權責任。②Screen Gems-Columbia Music,Inc.v.Mark-FiRecords,Inc，參見王遷《論版權“間接侵權”及其規則的法定化》，《法學》2005年第12期，第66-74頁。另一種需承擔輔助侵權責任的情形是故意向直接侵權者提供為侵權所需的工具、設備和材料。在Abdallah案中，幾個從事地下盜版活動的工廠主，要求一家磁帶生產商以某正版音樂磁帶為樣品，制造出和其錄音長度相同的空白磁帶。磁帶生產商明知這些客戶訂制空白磁帶是為了非法復制正版音樂磁帶，仍然為他們生產了其所要求的空白磁帶。法院認為磁帶生產商在明知客戶侵權意圖的情況下仍然向其提供為侵權所需的工具，需承擔輔助侵權責任。③A&M Records,Inc.v.Abdallah，參見劉家瑞《論版權間接責任中的幫助侵權》，《知識產權》2008年第11期，第34-42頁。

作為輔助侵權責任要件之一的“知悉”有兩種形式：“明知”和“有理由知道”。“明知”要求被告在主觀上的確知道侵權行為，所以在版權訴訟中，“明知”的證據一般都體現為被告內部的文件，或者被告對外發出的承認知悉侵權的文件。不言而喻，版權人的取證難度往往較大。為了適當減輕版權人的舉證責任，法院又歸納出第二種“知悉”狀態，即“有理由知道”，也稱“推知”（Construtive Knowledge）。對于“推知”的判定，很重要的一個標準是“紅旗標準”：即不能只以網絡中存在用戶上傳的侵權文件及網絡服務商沒有及時刪除為依據，推定網絡服務商“有理由知道”侵權行為，進而認定其應承擔輔助侵權責任。相反，只有當侵權行為非常明顯，以致于像一面“亮紅色的旗幟在服務提供商面前公然地飄揚”時，才能推定網絡服務商“知曉”侵權行為。美國國會在解釋這一“紅旗標準”時指出：“該標準不是一個合理的人在相同的情況下作出的判斷，而是服務商是否面對明顯的侵權事實故意視而不見。”[2]因此，“紅旗標準”較之以往其他推定“知曉”的標準更為嚴格，這是為了避免過度干預和限制網絡服務商的經營，進而保證社會大眾能夠接觸到各種信息從而保障言論自由。這一標準即是著作權法中利益衡平立法理念的有力體現。

輔助侵權責任的另一個要件是“實質性幫助”。在確定何為“實質性幫助”的同時，我們必須提到著名的美國SONY案①參見王遷《“索尼案”二十年祭——回顧、反思與啟示》，《科技與法律》2004年第4期，第59-68頁。確立的“實質性非侵權用途”。SONY案的判決指出，如果一種技術既可以被用來侵犯版權，也可以用于實質性的合法用途，其提供者在泛泛知道用戶可能進行侵權使用的情況下，即使繼續提供該技術，也不構成輔助侵權。SONY案的立場明顯符合社會生活實際，否則，大部分信息設備（包括復印機，錄音錄像機，傳真機，甚至電腦等）的生產者都有被指控輔助侵權的危險，從而嚴重阻礙信息技術發展的腳步。

三、完善我國網絡著作權侵權第三方責任制度的思考

（一）我國替代責任與美國轉承責任有無實質性區別

我國著作權法上的替代責任（《條例》第22條）是典型的過錯責任原則，而美國法上的轉承責任采用的是嚴格責任，也即無過錯原則。那么這兩種不同的歸責原則是否有實質差異呢？答案是否定的。原因就在于美國法上轉承責任的要件之三“從侵權行為中獲得直接的經濟利益”，實際上包含了行為人主觀上的可歸責性。在2001年的Napster案中法院認為，“強化吸引”或“對用戶的吸引”標準（enhanced attractivenessor draw-for-the-use）可以解釋為：即使行為人現時沒有從侵權行為中獲取直接的經濟利益，但只要其可能在未來獲得相應的利潤即視為要件成立。該演變的結果使得“直接的經濟利益”演變為“意圖獲得經濟利益”，使得行為人主觀上具有可歸責性也成為其責任承擔的一個前提條件。而在我國司法實踐中，由于過錯要件的相對獨立，法院對于“直接經濟利益”一般采取狹義的解釋。也就是說表面看起來截然不同的歸責原則實際上殊途同歸。

（二）著作權侵權理論與一般民事侵權理論的聯系與區別

著作權是一種私權，而著作權法也是一種私法，著作權侵權理論的構建若想完全脫離于一般民事侵權理論而另起爐灶，是不可能的。正如美國著作權法中的第三方責任制度屬于普通法，其理論基礎來自侵權法，我國的《網絡著作權司法解釋》第4條也是源自《民法通則》第130條規定的共同侵權理論。《條例》第23條所指的“共同侵權”雖未明確其法律依據，但其理論基礎也是民事侵權法。然而，完全照搬民事侵權理論，則忽視了著作權法作為民法特別法自身所具有的特殊性。著作權法是一種制定法，其立法意旨一方面在于保護著作權人的合法權益，包括其人格權和財產權，另一方面在于調和社會公共利益，例如權利期限、合理使用、強制許可制度都是為著這一目的而設置的，而其最上位的目標則是為了促進國家文化事業的發展。前兩個方面最終都是為此而服務的。因此，侵權法理論要適用于著作權法，必須要對各方利益進行取舍和衡平，故而需要借鑒侵權法中的第三方責任理論中的合理成分，構建理想的著作法的第三方責任制度。

（三）構建以過錯原則為基礎的第三方責任制度

我國網絡服務商的第三方責任是基于過錯原則建立的，這與現行國際上通行做法大體一致，也與現行我國《著作權法》精神相吻合。因為如果適用無過錯原則，則要求網絡服務商對網絡信息內容負有監控義務。而對于網絡服務商而言，惟一可行的手段是通過軟件技術對所有信息進行過濾，但即使再高水平的軟件技術也無法分清一個作品是否屬于合法作品、信息上傳者是否會侵犯合法版權人的利益等一系列屬于法律范疇的問題。顯然，無過錯責任原則將會讓網絡服務商承擔過重的法律責任，直接影響網絡這一新生事物的生存與發展。[3]122而限制網絡和信息產業的發展并非法律本意，因而過錯責任原則的適用將給網絡服務商相對寬松的空間，更有利于促進網絡技術的發展。鑒于《條例》的法律淵源位階過低，以及一些過于保守的規定仍與網絡時代的需求存在差距，筆者建議，在著作權法修法中應該建立以過錯為原則，以教唆、幫助侵權責任與替代侵權責任為主要內容的責任承擔體系。

（四）利用成功的商業運作模式來解決網絡著作權侵權問題

數字時代，科技發展一日千里?，F代科技以革命性的姿態，全盤推翻原有的技術，大步向前邁進，但法律不同，法律應該是以演進方式向前推移，在既有架構與思維下，亦步亦趨地努力追隨。法律永遠走在科技之后。因此，在很多情況下，法律往往是遲滯的，而商業模式則往往游刃有余，能夠取得更好的效果。當Google取得YouTube經營權，推出了AudibleMagic自動過濾程序。為使其發揮作用，Google要求著作權人配合其將作品上傳YouTube平臺的資料庫，以供技術解析和系統對比，以此來自動剔除侵權文件。同時，著作權人還可以選擇同意在其作品旁邊安放廣告，其在作品公開供人欣賞之際，可以依點擊率與Google分享廣告利益。這樣，原先利益相互對立的雙方由此則取得了妥協和共贏，并同時避免了“通知刪除”制度對著作權人保護不足的弊端①作為網絡服務商，YouTube可以主張其由于遵循了“通知刪除”制度的要求而免責，然而，當侵權文件被刪除之后往往換一個名目再次上傳，著作權人對此則無能為力。由此可見，僅有法律的保護是不夠的。。美國Youtube以及iTunes付費下載的成功運作模式似乎在告訴我們，在解決網絡著作權侵權問題時，成熟的商業運作模式似乎比法律過早過快的介入還要收到更好的效果。當我們嘗試跳出一味追究網絡服務商的著作權責任，并且交錯利用法律、科技與商業運作模式，使之達到經濟效益最大化，對于我們這樣一個商業文化匱乏的國家，無疑具有重要的意義。

［1］梁志文.數字著作權論——以《信息網絡傳播權保護條例》為中心[M].北京：知識產權出版社，2007.

［2］王遷.論版權“間接侵權”及其規則的法定化[J].法學，2005（12）：66-74.

［3］徐家力.知識產權在網絡及電子商務中的保護[M].北京：人民法院出版社，2006.