ADR制度在中國鄉土社會的構建

李中杰

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

ADR制度在中國鄉土社會的構建

李中杰

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

費孝通先生在上世紀40年代提出了“鄉土社會”這個概念。六十多年過去了，中國農村已經發生了翻天覆地的變化，然而不可否認的是當前中國農村依然具有濃濃的鄉土性。國家法在鄉土社會的失語給了ADR制度一個展示其優越性的機會。文章通過對鄉土社會特點的分析，發現了ADR制度與之契合之處，在論證鄉土社會構建ADR制度可能性的基礎上提出了一些具體的構建想法。

鄉土社會；ADR；熟人社會

自費孝通先生于20世紀40年代寫就《鄉土中國》一書以來，“鄉土社會”這個語詞開始進入人們的視野。費孝通先生在這本書中以社會學的方法透視了傳統中國農村的社會結構，闡明了其“鄉土性”的突出特點，為我們勾勒出一幅鄉土社會的清晰畫卷。60多年過去了，中國農村已經發生了翻天覆地的變化，然而不可否認的是當前中國農村依然具有濃濃的鄉土性，究其原因主要有：第一，當前嚴格的戶籍制度的限制使農村社會仍缺乏流動性，這就使得農村社會具有很強的血源性、地緣性；第二，鄉土社會賴以存在的社會意識和文化傳統根深蒂固；第三，以家庭生產為主的農業經濟和對土地的依賴決定了我國農村社會仍有著穩定的內部結構。在鄉土社會中，鄉規民約被大量用于解決農村內部的爭端矛盾，國家法則被束之高閣。當前基層法院的調解客觀上導致了調審不分的局面，破壞了法律的統一性和嚴肅性。為此，筆者以為在鄉土社會中建立健全ADR解決機制，將調解功能從法院中剝離出來，賦予專門的機構，才能在保證法律統一適用的同時又兼顧到鄉規民約，在保證糾紛解決合乎人情的同時又不悖法理，在保證國家法貫徹實施的同時又能尊重民間的自治性。

一、ADR的相關理論

ADR即Alternative Dispute Resolution的縮寫，中文含義為“替代糾紛解決方式”。這個概念發源于美國，一般用來統稱法院以外的各種非訴訟糾紛解決方式。但是在ADR的具體認識上，學界可謂眾說紛紜、莫衷一是，難以形成統一的觀點。

首先我們來看看作為ADR起源地美國對ADR的認識。美國1998年《ADR》法對ADR所下的定義是：“代替性糾紛解決方法包括任何主審法官宣判以外的程序和方法，在這種程序中，通過諸如早期中立評估、調解、小型審判和仲裁等方式，中立第三方在論爭中參與協助解決糾紛。”而美國法律信息網“代替性糾紛解決方式指南(Introduction to Alternative Dispute Resolution)”則指出：“ADR是一系列多樣化的糾紛解決程序的統稱。ADR程序的共同之處在于‘代替’這一概念。每一種ADR程序都是對法院判決的一種代替。”[1]學者Henry J.Brown認為，ADR系指任何作為訴訟替代性措施的程序，它通常涉及一個中立和獨立的第三人的介入和幫助，ADR包括仲裁。但除非有第三人介入，談判本身不是ADR；只有在談判失敗時，ADR才開始啟動。[2]以上是國外對ADR的理解，我們再來看看我國學者對ADR概念的不同表述。如范愉認為ADR是“本世紀逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現在已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的稱謂”；宋冰認為ADR指不經過正式審判程序而解決糾紛的“供當事人任意選擇用來避免正式對抗性訴訟的辦法”。[3]

從上述介紹中我們可以看出ADR實際上只是對各種非訴訟糾紛解決方法的一個總稱。盡管ADR方法眾多，但不同的ADR方法之間仍然具有某些共同的特征：

第一，意思自治：這是ADR的首要特征，也是ADR吸引人的魅力所在，這一特征契合私法的理念，使其在市民社會擁有良好的群眾基礎。

第二，靈活性：ADR不但可使當事人自由地設計程序，甚至可以跳出法律的規定，增設法律之外的救濟，以實現個體之特殊要求。

第三，談判結構：通過談判達成和解是ADR的基本目標。

第四，以利益為中心：與民事訴訟以當事人的權利為導向不同，ADR主要以當事人的利益作為糾紛解決的焦點。

第五，降低交易成本：較之冗長繁瑣的訴訟，ADR具有節約時間金錢的優勢。

二、鄉土社會的特點

費孝通先生在《鄉土中國》一書中把中國廣大農村基層社會概稱為“鄉土社會”，認為鄉土社會的特點是“富于地方性”，即“他們活動范圍有地域上的限制，在區域間接觸少，生活隔離，各自保持著孤立的社會圈子”。[4]在鄉土社會，人們彼此之間都是熟人，信用的確立不必依靠對契約的重視。他們追求“無訟”，公共秩序的維持無需仰賴國家的法律而僅僅依靠“對傳統的服膺”，即所謂的“禮治”。他說：“鄉土社會……是個‘無法’的社會，假如我們把法律限于國家權力維護的原則，但是‘無法’并不影響這個社會的秩序，因為鄉土社會是‘禮治’的社會……而禮卻不需要這有形的權力機構來維護，維護禮這種規范的是傳統。”[5]

從費孝通先生對鄉土社會的描述中，我們至少可以概括出鄉土社會以下一些基本特點：

(一)鄉土社會是一個穩定、流動較少的社會

不論是過去還是現在，農業總是農村生活的物質基礎。農業與商業、工業的重要區別在于農業發展所依賴的生產要素——土地是不能流動的，而且農業的收成也需要時間的等待。如果頻繁的遷徙勢必要重新開荒墾地、修渠播種。這樣帶來的結果只能是勞力傷財、得不償失。同時農作物“春耕秋收”的特點也要求人們要穩定，不能時常遷移。由于農業這種需要穩定的特征，在鄉土社會里，農民們祖祖輩輩只能像植物一樣把自己的根扎在自己耕作的土地上，“生于斯、長于斯、死于斯”，千百年來在這方寸之地上繁衍生息。農民被束縛在了土地上，安土重遷的觀念也隨之產生，于是我們看到了一個穩定、流動較少的社會。

(二)鄉土社會是一個熟人社會

費孝通先生認為在中國傳統社會里，人與人之間的關系就像石頭丟入水中，在水面上形成了一圈又一圈的波紋，被波紋所推及就產生了關系。人與人通過這種關系互相聯系起來，構成了以人為中心及其血緣關系、地緣關系為紐帶的一張關系網。隨著社會的發展，人們為了實際上的功利性，突破了血緣，將非親屬也納入自己的交往圈子，學界將這樣的社會稱為“熟人社會”。熟人社會講究的是什么？是面子，是關系。只有給足了對方面子，才能建立起良好的關系，而建立了良好的關系彼此都會給對方面子。在“低頭不見抬頭見”的熟人社會，人們都盡量維持好相互間的關系。誰都不能保證沒準有一天要有求于人，就算沒有這樣一天也不意味著關系不需要維系。一旦得罪了什么人，平日里總難免要碰面，那可能就是“仇人相見分外眼紅”了。總之，熟人社會講究“和為貴”，息事寧人是一種雙方都樂于接受的處事方式。

(三)鄉土社會是一個禮治的社會

鄉土社會是一個禮治的社會。在儒家看來，“禮”是人區別于動物，人之為人的根本標志，它決定人的本質。“禮”是劃分、確定人的各種社會關系和衡量人的一切行為的根本準則和尺度，從親疏、上下、尊卑關系到仁義道德，從治軍治國到供奉鬼神，都離不開“禮”。“禮”的主旨是規范人倫關系，具體來說是規范君臣關系、父子關系、夫妻關系等。在社會中人們必須絕對服從于禮，禮是規范人們行為的最高準則，法律只不過是對禮的具體化和補充，所謂“禮為本，法為用，禮主內，法治外”。正是在這個意義上，我們說中國傳統農村社會是典型的禮俗社會，禮治而非法治是中國傳統社會的重要特征。[6]

三、鄉土社會中ADR建構的基石——鄉規民約

(一)從鄉土社會的特點看鄉規民約

如前所述，鄉土社會是一個熟人社會。在這樣一個“阡陌相通，雞犬相聞”的世界里，“同村人之間交往頻繁、聯系密切，勢必產生某種團體意識，即所謂社區認同感，形成特定的內聚力和向心力，農民之間以‘互惠’為基礎的民間習慣規則由此而生，民間習慣規則有助于農民獲取信息，交流思想，溝通感情，加深了解，融洽關系，在這些磨合的過程中自然內生出一套指導人們該做什么，不該做什么的‘心照不宣’的規矩”[7]。這規矩就是鄉規民約，它代替了法律的功能，充當著法律的作用。一旦村民們發生沖突與糾紛，往往請社區中聲望較高的長老、族長出面，以家族和鄉鄰關系為基礎的人情、禮俗和鄉規民約進行調解和緩和。

(二)制度經濟學視野下的鄉規民約

制度經濟學將制度分為正式制度和非正式制度。制度經濟學的代表人物諾斯在《制度、制度變遷與經濟績效》中對“正式約束”(正式制度)、“非正式約束”(非正式制度)以及實施機制的內涵做了系統闡述。他認為正式約束是指人們有意識創造的一系列行為法則，它們包括政治規則、經濟規則、契約以及由這一系列規則構成的一種等級結構，從憲法到成文法和不成文法再到特殊的細則最后到個別契約，共同約束、規范人們的相互行為。非正式約束則是指人們在長期交往中無意識形成的具有持久的生命力并構成世代相傳的漸近演化的文化的一部分。它主要包括價值觀念、倫理規范、風俗習慣、意識形態等因素。非正式約束比正式約束的約束空間要大得多。無論過去還是現在，人們的交往關系主要通過非正式約束規則來維持其秩序與穩定。在非正式約束中意識形態處于核心地位，因為它不僅可以蘊含價值信念、倫理規范、道德觀念和風俗習慣，還可以在形式上構成某種正式制度安排的“先驗模式”。

從上面的介紹中我們知道鄉規民約是一種非正式制度。盧梭曾經說過非正式制度“既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心里，它形成了國家的真正憲法”。[8]那么為什么說非正式制度能“銘刻在公民們的內心里”呢？從制度經濟學角度考慮這是由于一種路徑依賴效應。路徑依賴是戴維在一篇討論技術選擇及演化路徑的論文中提出的概念，指的是這樣一種現象：當一種技術由于偶然的因素被選定時，隨后的技術選擇便被鎖定在一定的開發路徑上，而這條路徑未必是最佳路徑。在制度創新過程中的路徑依賴指的是當制度創新一旦進入某一路徑(無論是好的還是壞的)就可能對這種路徑產生依賴，它的既定方向就會在以后的發展中得到自我強化。因此經歷了千年沉淀的鄉規民約才能如此根深蒂固。

四、鄉土社會中的ADR構建的可能性分析

(一)良好的思想基礎——鄉土社會中的厭訴觀念

比較法學家勒內·達維德曾經說過：“中國人一般是在不用法的情況下生活的，他們對于法律制定些什么不感興趣，也不愿站在法官前面去。”[9]正如達維德所說的那樣，中國人向來奉行“以和為貴”的處世哲學，“無訟”是儒家對社會秩序的一種理想，孔子就說過：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。”[10]這種理想滲透在中華民族幾千年的文明史中，并逐步形成了“鄉治調解”、“宗族調解”、“鄰里親朋調解”等息訟制度。鄉土社會在“禮治”的環境下浸淫千年，儒家反復強調維持禮俗的力量不在向外的權力而在身內的良心。所以“禮治”要求人們注重修身、注重克己。而注重修身、克己的一個重要外在表現就是息事寧人以維持鄰里間的和睦和諧。鄉土社會是一個熟人社會，各種人情充斥于人際關系間。就連古代衙門的橫匾上也常寫著“天理，國法，人情”，這說明連審獄斷案都不能不顧人情。因此，一旦與人打起官司，不僅意味著自身教養不夠，沒有做到“修身克己”，而且還被視為置人情于不顧，絕情絕義了。有一則故事很能說明中國傳統中官民對訴訟的態度：

在明朝時，松江太守趙豫，每逢受理案件，總要勸告當事人回家冷靜想一想，實在忍受不了，第二天再來起訴。他們認為，“民之有訟，往往處于不得已而告官，官之聽訟，也往往是不得已而后準，皆非樂于有事者”。[11]

(二)滿足對特殊正義的需求

什么是正義？千百年來，多少人都曾為此絞盡腦汁，然而直到現在人們對此仍莫衷一是。盡管不能對正義下一個明確的定義，我們仍可以在本文的語境下對普遍正義和特殊正義做一個大體的區分。所謂普遍正義是由國家所維護的，建立在現代契約社會關系基礎上的正義觀念。“以契約為基礎的正義觀念是西方18世紀啟蒙運動的產物，這種觀念認為一個社會要想保持良好的秩序，相互必須訂立一定的契約以避開早期社會混亂無序的狀態，這種正義觀反映到法律上就是一種現代法學意義上的普遍正義，而國家法就是維護這樣一種依據事實，通過法律程序來作出審判的普遍正義。”[12]而鄉土社會中的特殊正義觀是“一種以倫理為本位的觀念，這種正義是指‘義’要依‘情’而定，合乎情的就是義，反之就是不義。因此，在這樣的社會中，秩序的維持靠的是一種傳統習俗，合乎禮俗的就被看成是正義，反之就是非正義”。[13]

國家法的普遍適用性導致其無法滿足鄉土社會的特殊需求。同一類型的糾紛解決方式往往因為地域的不同而導致解決方式的不同：有的地方可能要求上門賠禮道歉，有的地方則要求敬酒賠罪。國家法顯然沒有辦法做到如此細致多樣的規定。正是由于國家法正義的普遍性和鄉土社會正義的特殊性的矛盾，導致了國家法在鄉土社會中的失語。這時ADR就有了用武之地，它靈活多樣的特點正好契合了鄉土社會對正義的特殊需求。

(三)滿足農民對效率的追求

在我國，大部分農民在其權益受到侵犯時，往往忍氣吞聲，很少通過法律手段來解決問題。這與國家法好不好關系不大，主要是由農村的實際狀況所決定的，是由于他們的經濟條件和文化狀況所決定的。根據肖衛東先生做的一項調查，為了索要不足1000元的工資，完成所有程序，農民工維權需要直接支付至少920元的各種花費；花費時間至少11-21天，折合誤工損失550-1050元；國家支付政府工作人員、法官、書記員等人員工資至少是1950-3750元；綜合成本在3420-5720元。[14]

與國家法相比，運用ADR來解決糾紛，時間短、效率高。ADR機制可免除不少繁瑣的手續，避免了像訴訟那樣花費過長的時間和大量的金錢。同時它可以隨時進行，不會耽誤農業生產活動。

五、ADR制度構建之我見

(一)取消法院調解，設置獨立的ADR機構

我國的調解模式分為法院調解和法院外調解。法院外調解又分為行政調解、仲裁調解和民間調解。當前我國法院調解最大的問題就在于調解與審判在主體上的競合和程序上的混同。簡而言之就是調審不分。日本學者高見澤磨先生認為“中國解決糾紛的特征不在民間調解的優勢，而在于官方訴訟過程的調停性運用”，指出了我國“調審不分”的現狀。審判主體上的競合主要是指：在訴訟調解中扮演調解者的法官，雖說是具有中立性的第三者，但他與一般調解者不同之處是他的身份具有潛在的強制力量。這種調解者已不是原始意義上的調解者，而是與審判者具有實質的聯系，判決權與主持調解權融為一體。法官在同一訴訟結構中的雙重身份，決定了法官在調審結合的模式中要想真正把握自己的身份是相當困難的。此外，在程序上，許多法官仍然普遍存在將調解視為法院的職權和與審判并行的結案方式而非當事人自治解決糾紛的傳統司法理念，以拖壓調、以判壓調、以誘促調、以騙促調的現象仍未得到真正有效的抑制。更有甚者，一些法院給審判人員下達強制性的調解率指標，這其實早已使調解偏離了其應有的軌道。[15]因此我以為為了實現調審分離而設立獨立的ADR機構是必要的。

(二)將ADR機構設置于法院之內

雖然為了實現調審分離，筆者主張取消法院調解而設立獨立的ADR機構。不過筆者以為ADR機構設置于法院之內比較合適。首先，將ADR機構設置于法院之內有利于增強其嚴肅性，有利于當事人更好地履行調解后確定的義務。我們知道調解場合往往帶有一定的隨意性，既可以在田間地頭也可以在當事人家中。這雖然帶來了些許便利，卻會讓人感到嚴肅性不夠。而法院作為國家司法機關，象征著國家權力在地方的延伸，充滿了威嚴感，有利于當事人嚴肅對待調解，尊重調解的結果；其次，將ADR機構設置于法院內有利于ADR程序和訴訟程序的快速對接。調解并不是總能成功的，如果雙方分歧過大最后將不得不對簿公堂。將ADR機構設置于法院內就能方便當事人迅速上訴，節約時間。更為重要的是法院可以快速了解ADR機構調解時所掌握的基本情況，這將有助于糾紛的高效解決。

(三)對ADR人員進行法律培訓

從事ADR的人員一般應該在當地比較有名望，能夠服眾。“名望”是日積月累而成的。沒有豐富的閱歷和經驗是不可能成為一個有名望的人的。而閱歷、經驗往往和年齡成正比，也就是說名望越大的人年齡往往也越大。從我國現實來看，這部分人群的法律知識有所欠缺。因此，對他們進行簡單的法律培訓是十分必要的。只有通過培訓，才能讓他們在處理糾紛時把國法、人情結合起來，從而避免出現“曲法伸理”的現象，維護好社會主義法治。

[1]劉曉紅.構建中國本土化ADR制度的思考[J].河北法學2007，(2)：36-40.

[2]齊樹潔.民事司法改革研究[M].廈門：廈門大學出版社，2002.

[3]劉曉紅.構建中國本土化ADR制度的思考[J].河北法學2007，(2)：36-40.

[4][5]費孝通.鄉土中國生育制度[M].北京：北京大學出版社，1998.

[6][7][9][11][12][13][14] 田有成. 鄉土社會中的民間法[M].北京：法律出版社，2005.

[8][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯，北京：商務印書館，1980.

[10]《論語.顏淵》

[15]劉曉紅.構建中國本土化ADR制度的思考[J].河北法學2007，(2)：36-40.

On Establishing ADR System in Rural China

LI Zhong-jie
(School of Law，Xiamen University，Xiamen Fujian 361005)

The concept of'Rural China'was proposed by Mr.Fei Xiaotong in the earlier 1940s.Rural China has been undergone a dramatical change in the past 60 years，nevertheless，it is undeniable that strong rustic character still maintains in countryside of China nowadays.The system of ADR has a chance to display its great superiority due to the malfunction of legislations and regulations.This thesis makes an attempt to investigate the relationship and adaptability of ADR system and Rural China by analysis of Rual China's typical characteristic，and further presents concrete proposals for ADR system establishment on the analysis of the possibility of constructing ADR System in Rural China.

rural society；ADR；acquaintance society

D92

A

1673-2014(2010)06-0001-04

2010—10—25

李中杰(1984—)，女，山西晉城人，碩士，主要從事刑事訴訟法學、ADR研究。

(責任編輯 衛崇文)