刑罰的威懾力與寬和力
——從刑罰的目的看刑罰的確定性、及時性和嚴厲性的關系

田 旭，胡筱琳

（1．西南政法大學，重慶 400031；2．中國政法大學，北京 100088）

□法 學

刑罰的威懾力與寬和力
——從刑罰的目的看刑罰的確定性、及時性和嚴厲性的關系

田 旭1，胡筱琳2

（1．西南政法大學，重慶 400031；2．中國政法大學，北京 100088）

本文試圖從刑罰的目的入手，厘清刑罰確定性、及時性、嚴厲性三者的內在關系和相互地位，探討刑罰的威懾力的來源和刑罰寬和力的必要性。本文中提出了刑罰的兩個直接目的：事后的雙面預防和事中的減少控制侵害。并由此引出刑罰的兩種力：刑罰的威懾力和刑罰的寬和力。從內部體現刑罰寬嚴相濟的理念，本文重點討論刑罰目的和刑罰確定性、及時性和嚴厲性的關系，以及刑罰確定性與嚴厲性的關系，認為刑罰確定性為刑罰威懾力根本來源，并從對刑罰嚴厲性的解析來討論刑罰寬和力的重要性。

刑罰威懾力；確定性；嚴厲性；刑罰寬和力；梯度自由刑

一 刑罰的兩個目的

刑罰的目的是什么？或許直接看來這是一個比較復雜的問題，那么我們可以通過理解刑罰來把它簡單化一點，刑罰，從個人角度來看，就是因為本人的犯罪行為而受到的刑事處罰，就是使犯罪行為人受到的痛苦和損失。從國家角度來看，就是國家對違反刑法的人有目的造成痛苦。因而我們問：對犯罪行為人進行處罰，使之受到痛苦的目的是什么？其實也就是處罰的目的，給人的第一直觀印象就是處罰本身，刑罰就是報應已然之罪的，沒有已然之罪便沒有刑罰[1]，即犯罪人的犯罪行為本身就是應當受到處罰的。

正如刑法學意義上的犯罪就是“嚴重危害社會的指違反刑事法律的應當受到刑罰處罰的行為”[2]，刑罰因此而生。

本文并認為刑罰的目的不是在于懲罰犯罪，因為對于一個業已犯下罪行的人來說，任何的懲罰都對成為現實的惡行沒有任何的彌補作用（當然并不排除對受害者的精神補償，此處是指現實的損害）。談論刑罰的目的，必然要涉及刑罰的倫理性，刑罰的倫理性和人類的基本倫理規則是一致的，二者并沒有實質的沖突，所以，借助于基本倫理規則對刑罰目的進行理解是可行的。中國古語云：吃一塹長一智。用在刑罰問題上，亦可以這樣理解：讓人因為其犯罪行為受到相應的處罰，感受痛苦，真正的目的，就是為了使人們不再重復所犯罪行，使有犯罪意圖的人們打消犯罪的念頭，不去犯同樣的錯誤。其目的非是限于懲罰和造成痛苦本身。正如貝卡利亞所說：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除也已犯下的罪行。”[3]“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。”[4]刑罰不僅僅是局限在過去，更是應該面向未來。刑罰是對人的懲罰，國家之所以對犯罪人施以刑罰，就是為了使之從中得到教訓，從而避免以后再次做出類似的行為，使其他潛在犯罪人放棄本欲實施的犯罪行為。正如耶林所說：“法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭。”[5]

對此，我們應該明白：刑罰不能夠作為曾經犯罪的行為人的邪惡標簽而永恒的粘負在身上，而應是將其從歧途之路喚回到正確方向并挽回其善良之心的明燈。我們并不能僅僅簡單的止于使之受到痛苦，而是同時應當擔負起使其回歸正途的責任。否則，只能回到亂世重法而愈亂的惡性循環中去。正如柏拉圖在其法律篇中所講：“沒有一個聰明的人懲罰別人是因為他犯過錯誤，而且為了他今后不再犯錯誤。”[6]

刑罰的目的，本文認為有兩個：一在于預防犯罪，包括犯罪的一般預防和特殊預防，即所謂的雙面預防。其直接的效果體現在特殊預防，而潛在的效果體現在一般預防，而后者為重中之重。二則在于減少犯罪危害，這體現在刑罰的設定中，充分考慮到各種情節，設定不同的量刑檔，不絕人路，從而盡可能的使其控制對被害人的傷害。以往的理論中系統論述過前者，即刑罰預防犯罪的目的，但是很少見到后者——減少犯罪危害的目的，本文認為，后者同樣應當為刑罰的目的，這樣也可以將刑罰介入的時間提前至犯罪行為中，而不是僅僅對犯罪行為的事后罰。

由此又可以引出刑罰的兩大力：刑罰的威懾力和刑罰的寬和力。刑罰的威懾力和寬和力是互相滲透的，并不截然分開。刑罰的雙面預防著重體現了其威懾力，而刑罰的減少犯罪危害著重體現了其寬和力。

二 刑罰的確定性、及時性、嚴厲性與刑罰威懾力

我們討論了刑法的目的，而之所以有達到刑罰預防犯罪目的的可能，便是在于刑罰的威懾力，正是刑罰的威懾力，才使得刑罰在犯罪人的心中產生了震懾的效果，從而減少和預防犯罪。而刑罰的威懾力又具體體現在三個方面——刑罰的確定性、及時性和嚴厲性。

那么，如何認定三者的地位呢？筆者認為：刑罰的確定性屬于其中最重要的地位，及時性在其次，而嚴厲性為最后。之所以這樣劃分，首先是因為它們在刑罰中的作用大小，其次就在于它們三者實現的難易程度，但以作用為主要劃分標準。

（一）刑罰的確定性

所謂刑罰的確定性，其意義就是說，有罪必罰，任何人，只要有了犯罪的行為就必然受到犯罪的處罰，沒有誰可以超脫法律之外，逃避所應受到的痛苦。列寧的法律思想中也有同樣的論述：“懲罰的警戒作用決不是看懲罰的嚴厲與否，而是看有沒有人漏網。”[7]中國古語也表達類似的看法：天網恢恢疏而不漏。意即法律不會讓犯罪之人漏網。

（二）刑罰的及時性

刑罰的及時性，顧名思義，就是說在犯罪行為發生以后，應當在盡可能短的時間內給犯罪人施以刑罰。可以說，刑罰的及時性和公正是成正比的，對犯罪人的刑罰越是及時，那么人們的公正感覺就越強烈，反之亦然。貝卡利亞在論述刑罰的及時性時候也有精辟的見解：“犯罪與刑法之間的時間間隔的越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯系就越突出、越持續，因而，人們就很自然的把犯罪看做起因，把刑罰看做必不可少的必然結果。”[8]此處貝卡利亞的理解，在某種程度上也是契合了刑罰報應主義的理論：刑罰便是犯罪行為必然的結果。懲罰與犯罪中間間隔的時間越短就越可以讓人們將二者聯系在一起，刑罰的不及時，會減少刑罰對潛在犯罪人的阻嚇力，及時的刑罰在一般預防上，對人們心中產生的“犯罪——刑罰”的強化作用是不可低估的，而也是靠著這種強化作用，在維持著刑罰的對大眾中不特定潛在犯罪人的威懾效果。

（三）刑罰的嚴厲性

刑罰的嚴厲性，同樣是刑罰威懾力的一個重要方面，首先表現在在眾多的處罰手段——違憲制裁、民事制裁、行政制裁、刑事制裁——之中，刑罰作為刑事制裁，是比前三種制裁都嚴厲的處罰。其次，體現在刑罰的手段的嚴厲性上，其包括：財產刑、自由刑和生命刑。可以剝奪犯罪人的財產、自由以及生命。刑罰所具有的嚴厲的懲罰手段，可以說是刑罰威懾力的最直觀體現。

由此我們應該看到，刑罰嚴厲性的表現實質就在于其本身所具有的嚴厲于其他制裁法律制裁的懲罰手段，我覺得在此我們必須分清楚一個問題：即刑罰的嚴厲性并不等于刑罰的嚴酷性，嚴厲的刑罰并不等于嚴酷的刑罰。也即是說，刑罰本身就是嚴厲的，在懲罰犯罪人時，并不能隨意提高或者加重懲罰的力度，或者堂而皇之認為應該從重嚴厲處罰，這從根本上違背了罪責刑相適應原則和罪行法定原則，也從根本上破壞了刑法的權威性和嚴肅性。而在這個方面，當前的人們特別容易迷惑，因之很多人現在產生了認為可以依賴酷刑或者提高刑罰力度來達到消除犯罪或者減少犯罪的想法，歷史中也不乏這樣的例子，自上世紀80年代實行的歷次“嚴打”便是如此，嚴打之后并無法長久保持良好的社會秩序，不得不經過四五年之后再一次進行嚴打，因為社會治安形勢嚴峻而適用重刑，重刑之后惡性案件上升，于是適用更重的刑罰，如此循環[9]。可見，通過加重刑罰的方法并沒有形成一個和諧安定的社會。使用運動式的手段加重刑罰來懲罰犯罪的做法，并不是一個長久之計。

三 刑罰確定性和嚴厲性的關系

（一）刑罰的威懾力根本上源于刑罰的確定性

討論刑罰確定性、及時性、嚴厲性的關系，其中最關鍵的部分，本文認為便是刑罰確定性和嚴厲性的關系，特別是關于刑罰的威懾力來源的問題。刑罰的威懾力，究竟是源于刑罰的確定性，還是刑罰的嚴厲性？筆者認為在于前者，而非后者，當然我并不排除刑罰嚴厲性的作用。

貝卡利亞認為：“即使刑罰是有節制的，它的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。”[10]這句話說的十分精辟，其實我們可以從反方面，即從犯罪人的心理來考究犯罪的動力，任何一個個人，他實行犯罪行為，從功利主義的角度來看，都是經過計算的，他要計算犯罪帶來的收益和受到的懲罰的對比，但是，一個微小的僥幸，即哪怕是存在一絲可以逃避懲罰的希望，都可以將計算中的懲罰消解于無形之中，將犯罪的收益擴展到最大，也使得犯罪沖動產生出巨大的誘惑力，從而和容易使人們內心深處自利的本性沖破道德的束縛。我們可以從近年來對醉酒駕駛的治理效果上看出端倪，未大幅增加嚴厲性而是保證確定的處罰就大幅降低了原來屢禁不止的問題。由此看出——刑罰的不確定性可以在很大程度上降低甚至是完全瓦解刑罰嚴厲性帶給人心理上的震懾作用。

另外，刑罰帶來痛苦有抽象性和現實性之分。刑罰的嚴厲性究竟能夠給人帶來的多大的痛苦和恐懼？我們可以將之推到極致來分析，這個極點便是刑罰中的生命刑——死刑，此為當今是公認的最為嚴厲的處罰措施。每個人都對死亡存在恐懼，因此本文并不否認剝奪生命客觀上的殘酷性，但是，剝奪生命的感受，卻是每個人都無法知道的，因為生命出現之前與生命消失之后，是人類永無法探測的領域。所以，死刑給人的恐懼，只能是抽象意義上的恐懼。那么普遍意義上公認的最嚴厲的死刑，在抽象意義上的恐懼是否真的完全高于自由刑的處罰手段呢？因為現實的恐懼通常是通過現身說法傳播刑罰的感受來實現的，我們經由服刑犯人的講述，可以在很大程度上體會自由刑的痛苦，而類似于財產刑的痛苦也是貫穿于我們生活之中，對二者，我們都能夠通過各種方式產生比較真切的感受，但是，唯獨對于死刑的痛苦感，并無人知曉并告誡他人，若非身臨其境，便不可知，而身臨其境者，亦永無可能說出來。我們如何讓一個感受過死刑的犯罪人來言傳身教，使大眾明白死亡的恐怖感覺呢？對一種我們永遠無法真切體會的感受，如何使其具體化呢？死刑的威懾力，如何和無期徒刑來做比較呢？我們發現美國有些被判處終身監禁的人寧愿自殺也不愿意忍受一生的束縛，從某個方面來講，或許死是一種解脫，而生則是一種痛苦，正如我們古代的成語“生不如死”一般，此時，犯罪人選擇的死亡，也是因為他們看來這是一種較輕的痛苦吧。因此本文認為，死刑對人本身具有的客觀嚴酷性并不能對人產生與之同樣程度的恐懼。

所以必須要清楚刑罰嚴厲性中有抽象的恐懼和現實的恐懼之分。現實的恐懼和痛苦存在于實際接收刑罰時，而在此之前的恐懼和痛苦為抽象的，因為除死刑之外的刑罰手段都是可以通過一些方式真切感受和想象的，我們可以通過言傳身教來使對大眾抽象的恐懼具象化，并通過刑罰的確定性來強化具象化的抽象恐懼，也即通過刑罰的確定性，將刑罰抽象的恐懼和現實的恐懼順暢鏈接起來。因此本文認為，刑罰的威懾力，其根本在于刑罰的確定性。

（二）對刑罰嚴厲性效力效用的解析——為何要保持刑罰的寬和力

1．刑罰的嚴厲性不足以減少犯罪，反而可以不斷的降低人們對刑罰嚴厲性的敏感程度。刑罰的嚴厲性是可以“過期”的，即放到較長的歷史中看，刑罰僅僅是在一段時間內對大眾保持其本身所期望的嚴厲性，并不能長久的維持同一標準。這是因為，刑罰的嚴厲性，其本質上是由人來評判的，存在于人的主觀印象中，而人們對事物的主觀反應有一個從新鮮到熟悉的過程，從開始的刺激和恐懼，到后來的無畏和麻木，所以刑罰的嚴厲性可以“過期”。貝卡利亞認為：“人的心靈就像液體一樣，總是順應著它周圍的失誤，隨著刑場變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了，生機勃勃的欲望力量……經歷了百年殘酷之后，其威懾力量只相當于從前的監禁。”[11]貝卡利亞看來，不同地區的雖然最嚴厲的刑罰不同，但是各自地區的人們對各自生活地區最為嚴厲的刑罰是有同樣的恐懼的。其背后的原因在于刑罰的嚴厲性由人們感覺，而人的感覺又具有主觀性，不同的人對不同的事情可能具有同樣的感受，而各自地區的人們對各自不同的最嚴重的刑罰具有統一感受——為一種對生活中遭受的最嚴重的處罰的絕望和恐懼。正如某一地區的人可能對剃光頭發的侮辱刑而無比恐懼，另一個地區的人則對斷足有如此的感覺一樣。

2．刑罰的嚴厲性會隨著刑罰殘酷程度的增加，降低刑罰的威懾效果。刑罰的威懾力，在于犯罪人和潛在犯罪人對刑罰給其所造成痛苦。但是，痛苦不是無窮無盡的，同樣，正如人類對痛苦的感覺存在極限一樣，人們對刑罰痛苦的恐懼同樣存在一個極限，如果刑罰的嚴厲性達到了或者超越了這個限度，我們如何來保證刑罰的威懾效果呢？正如殘酷的犯罪催生了殘酷的刑罰一樣，殘酷的刑罰亦存在催生殘酷犯罪的反作用，很明顯，刑罰對個人的殘酷，無法與個人對社會的殘酷相提并論！因為個人對社會造成的危害，遠遠大于刑罰加于其身的痛苦，我們也可以從一些話中窺得一二：“殺一個夠本，殺兩個賺一個，殺三個賺一對兒”。對于個人對社會無限的傷害，我們如果用有限的刑罰來制約呢？對此，中國古語中有非常獨到的表述：“民不畏死，奈何以死懼之？”

3．刑罰應當具有寬和力，過于嚴厲的刑罰甚至可以催生不必要的犯罪惡果。以盜竊罪為例：盜竊金融機構數特別巨大的，或者盜竊珍貴文物情節嚴重的，處無期徒刑或者死刑并處沒收財產。在此考慮一個問題：假若一個人盜竊金融機構數額特別巨大構成死刑，他還在乎“順便”再殺個人、再殺多個人嗎？他完全不用在乎，因為無論他是否殺人，殺多少人都無法再加重其法定刑了，而在此種情況下，如果被害人反抗呢？往往會招致殺身之禍，我們不禁要問：刑罰是要達到什么效果呢？刑罰的目的何在呢？為什么我們抱著保護公民財產生命安全的目的來實施刑罰，產生的效果反而背道而馳呢？

這個便是本文將減少犯罪危害列為刑罰第二直接目的并引出刑罰寬和力的緣由。本文認為，刑罰不應是殘酷的，而應是人道的（刑罰的人道并不否定刑罰本身所具有的嚴厲性，正如殘酷的戰爭也需要人道一樣），為保護公民，刑罰介入的時間應當提前，涵蓋犯罪行為發生的時段，而通過刑罰的設定可以達到這樣的目的。我們在設定刑罰時候，分不同的量刑檔，不設定斷絕犯罪人后路的刑罰，保留犯罪人回轉心意的可能性，通過分檔量刑引導犯罪人有效的自我控制，來有意識的減少對被害人的侵害，我們必須相信，任何人都不會無由的追求對他人的摧殘，每一個人的內心都有起碼的善良，我們必須在刑罰中保留對內心善良的肯定和鼓勵。我相信，正如刑罰的殘酷可以轉化為犯罪人對被害人的殘酷一樣，一個對犯罪分子人道的刑罰，必然也能夠引導犯罪分子人道的對待被害人。刑罰不允許犯罪的行為，但是絕對鼓勵犯罪人對減少侵害所做的努力。

4．刑罰寬和力對有限度和有期限威懾力的解決。如何解決極端的刑罰手段反而會失去本應有的威懾力這個問題呢？我認為保持刑罰的威懾力的方法恰恰在于刑罰的寬和力，而非不斷加強刑罰的嚴厲性。似乎乍一看是矛盾的，怎么能用寬和來保持威懾呢？其關鍵就在于我們必須在不剝奪生命的犯罪上摒棄極端的刑罰方法，取之以有梯度的自由刑。從而使犯罪人永遠面對上一層的威懾和由之產生的恐懼。從而使犯罪人在不剝奪生命的情況下永遠受到更高層的刑罰檔的威懾。具體來說，我們把對應每個犯罪的單一刑罰分成檔次，最高檔為死刑，適用于剝奪生命的犯罪；次高刑為自由刑，不剝奪被害人生命的犯罪分子不適用死刑，即不侵害他人生命的犯罪人最高僅適用此高檔自由刑。在數罪并罰的情況下，不以20年為頂點，不設上限，允許30年、40年、50年等等不斷連續的法定刑。單一的罪行有最高的自由刑（不侵害生命情況下），但是數罪并罰則沒有上限，從而使刑罰保持沒有上限的威懾，并以之對應犯罪行為沒有上限的侵害，保持刑罰威懾犯罪的主動地位。

我們應當引導犯罪人在侵害財產時候盡量不侵害人身，在侵害人身時候盡量不侵害生命，使他們明白，在保存他人健康生命的同時，也對自己有益處，在不是過失侵害的情況下，也不會如故意侵害一般量刑處罰。否則，我們便會發現“嚴峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規避法律。為了擺脫一次罪行的刑罰，人們會為之犯下更多的罪行”[12]。刑罰本身是一種不得不為的惡，很容易異化為一種單純的否定[13]，所以，刑罰應當具有寬和力來消除刑罰的戾氣，使之達到否定之否定的積極意義。

刑罰的確定性和及時性，是一種理想的狀態，并不容易達到，需要投入大量扎實的基礎工作，包括立法、司法、行政以及加強社會防衛條件，而刑罰的嚴厲性，是最容易做到的，并不需要費太大的力氣，可以通過改變立法來增加更加嚴厲的刑罰，人們的心中也往往比較認同嚴刑峻法具有更大力量的說法，因此必須加倍小心，不能將預防犯罪的重心放在增加其嚴厲性上，我們不能只看到短期的效果，更要有高遠的眼界，重視長久的效益。

（三）刑罰的及時性和嚴厲性結合的刑罰效益

刑罰的及時性和嚴厲性并沒有大的爭議，主要問題是刑罰及時性和嚴厲性的組合所產生的刑罰效益高低問題，因為刑罰本身包括了生產性和消費性，刑罰及時性確實是發揮刑罰效益的必要條件之一[14]，同時提高刑罰的及時性就意味著支付更多的費用，增加司法的成本。那么，我們就必須要考慮刑罰效益和刑罰成本的比例問題。，使之達到使用最低的司法成本，產生最好的刑罰效益的理想目標。當然達到如此的目標難度很高，盡量靠近即可。這不是本文的重點問題，因此不在此做深入的討論。

綜上所述，刑罰的三種特性雖然有地位高低之分，但實際為緊密結合的整體，三者缺一不可，互相銜接，刑罰的嚴厲性是其前提，給人以直觀的威懾力，刑罰的及時性使得犯罪和刑罰緊密連接，強化人們內心犯罪——刑罰的感受，而刑罰的確定性則掃除人們心中存在的僥幸不受處罰的心理，使犯罪必然受到懲罰，保證了刑罰的實施，將抽象的威懾轉化為現實的威懾。

而刑罰確定性、及時性、嚴厲性糅合而成刑罰的威懾力，不同刑罰檔所產生的寬和力，共同保證刑罰兩個直接目的的實現，使得刑罰在犯罪行為過程中達到減少犯罪人對被害人侵害的效果，在犯罪后達到特殊預防和一般預防的效果，從而實實在在的產生保護公民財產人身安全的最終目的。

[1]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999.38.

[2]李永升.犯罪論前沿問題研究[M].廣州：中山大學出版社，2009.9.

[3][4][6][7][8][10][11][12][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京：北京大學出版社，2008.29、47-48、62-71.

[5][德]魯道夫·馮·耶林.為權利而斗爭[M].胡寶海譯.北京：中國法制出版社，2004.1.

[9]張明楷.刑罰的基本立場[M].北京：中國法制出版社，2002.370.

[13]李海東.刑法原理入門——犯罪論基礎[M].北京：法律出版社，1998.10-11.

[14]陳興良.刑法的啟蒙[M].北京：法律出版社，2002.66-69.

The Deterrent Force and Mercifulness of Penalty———On the Relationships between Definiteness，Timeliness and Severityof Penalty from the Aims of Penalty

TIAN Xu1，HU Xiao－lin2
(1.Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031; 2. China University of Political Scienceand Law, Beijing 100088, China)

Starting from the aims of penalty, this article attempts to clarify the internal relations betweendefiniteness, timeliness and severity of penalty and their positions, and explore the origin of deterrent force ofpenalty as well as the necessity of mercifulness of penalty. The aricle points out that penalty has two aims: bilateralprevention after the event and reduction or control of infringement in the event. On this basis, the writer inducestwo forces: deterrent force and mercifulness. This paper focuses its discussion on the relationships betweendefiniteness, timeliness and severity of penalty. The writer concludes that the deterrent force of penalty originatesfrom definiteness. Additionally, the writer explores the importance of mercifulness of penalty from the perspectiveof severity.

deterrent force; definiteness; severity; mercifulness of penalty; gradient free penalty

K917

A

1674-3652（2010）06-0127-05

2010-09-19

田 旭（1985- ），男，河南中牟人，西南政法大學2009級刑法學研究生，重慶市石柱縣人民檢察院公訴科副科長；

胡筱琳（1988- ），女，河南洛陽人，中國政法大學2010級經濟法研究生，重慶市石柱縣人民檢察院民行科副科長。

[責任編輯：黃江華]