我國《反壟斷法》中壟斷協議豁免制度淺析

陳樹茂

（江蘇財經職業技術學院，江蘇 淮安 223003）

我國《反壟斷法》中壟斷協議豁免制度淺析

陳樹茂

（江蘇財經職業技術學院，江蘇 淮安 223003）

壟斷協議具有限制、排除競爭的直接危害性，是反壟斷法規制的重點。但同時，實踐中經營者達成的某些壟斷協議雖然具有限制競爭的后果，但整體上有利于技術進步、經濟發展和社會公共利益。因此，反壟斷法又規定在一定情況下，對經營者達成的某些壟斷協議予以豁免。這集中體現了經濟法的協調平衡原則。我國《反壟斷法》有關壟斷協議豁免的規定方式不利于反壟斷法的執行，壟斷協議豁免制度需要進一步細化。

反壟斷法；壟斷協議；壟斷協議豁免

壟斷協議是我國《反壟斷法》規制的壟斷行為之一。由于壟斷協議是一種較為常見的典型的壟斷行為，具有限制、排除競爭的直接危害性，并可能損害消費者的利益，所以是《反壟斷法》規制的重點。但同時，實踐中經營者達成的某些壟斷協議雖然具有限制競爭的后果，但整體上有利于技術進步、經濟發展和社會公共利益。因此，各國反壟斷法大都規定在一定情況下，對經營者達成的某些壟斷協議予以豁免。我國《反壟斷法》借鑒國際上的通行做法，對壟斷協議的豁免也作出了規定。

一、有關壟斷協議豁免的規定，集中體現了經濟法的社會本位原則和協調平衡原則

經濟法是社會整體利益本位法。從社會整體利益或公共利益出發，這是經濟法存在的根本依據之一。而經濟法的協調平衡原則，“是指經濟法的立法和執法要從整個國民經濟的協調發展和社會整體利益出發，來協調利益主體的行為，平衡其相互利益關系，以引導、促進或強制實現社會整體發展目標和個體利益目標的統一”。反壟斷法是保護市場競爭，維護市場競爭秩序，充分發揮市場配置資源基礎作用的重要法律制度，是國家管理或干預經濟生活的現實在法律上的反映，是經濟法的核心內容之一。因此，反壟斷法必須以社會整體利益作為自己的出發點和落腳點。

競爭是市場經濟的本質特征。離開了競爭，市場經濟就成了無源之水、無本之木。經營者通過壟斷協議或其他協同一致的行為，實施了固定價格、劃分市場、限制產量、聯合抵制交易等行為，阻礙了競爭功能的發揮，損害了社會整體利益，因此，反壟斷法必須予以制止。但同時要看到，某些情況下的競爭可能對社會整體利益是有損害的，如過度競爭可能造成社會資源的浪費（典型的如競相壓價出口）。因此，在特定的情況下，應當允許某些限制競爭的壟斷協議存在。這里面的關鍵是一個利益平衡問題，即如何協調平衡國家、經營者和消費者三者的利益關系問題。平衡的支點是社會整體利益。縱觀整部《反壟斷法》，我們發現其中禁止性規定和有關豁免的規定甚多，這是立法者“平衡”各方利益的集中體現。事實上，在全球兩百多個國家和地區中，只有不足一百個國家制定了反壟斷法。而且，壟斷究竟是“好的”還是“壞的”，人們并無定論。如在代表當今世界上反壟斷法最高水平的美國反托拉斯法，就遭到了眾多經濟學家的反對。我國《反壟斷法》的出臺，表明違法的壟斷是要禁止的，合法的壟斷是允許存在的。因為違法的壟斷損害了社會公共利益，而合法的壟斷對社會公共利益則是有益的。

二、我國《反壟斷法》有關壟斷協議豁免的規定方式不利于反壟斷法的執行

我國《反壟斷法》有關壟斷協議豁免的規定，集中在第15條。該條規定，經營者能夠證明所達成的協議“屬于”法定的7種情形的，“不適用”本法第13條、14條的規定。其中屬于15條第1款第一至第五項情形的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。《反壟斷法》第13條、14條主要是有關固定價格、限制產量、分割市場、限制購買新技術、新設備以及聯合抵制交易的規定。筆者認為，《反壟斷法》第15條的規定，不利于反壟斷法的執行，理由具體分析如下：

第一，依照《反壟斷法》第15條的規定，似乎13條、14條所有的限制競爭協議都是可以豁免的。15條列舉了能夠可以獲得豁免的協議類型，包括為改進技術、研究開發新產品的；為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭能力的；為節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；因經濟不景氣，為緩解銷售量的嚴重下降或者生產明顯過剩的；為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的，以及法律和國務院規定的其他情形。從15條規定的法定情形看，其用語基本是“為……的”，即只要經營者能夠證明所達成的壟斷協議的“目的”是正當的，是符合法定情形的，就有可能不受反壟斷法的規制，即使是經營者之間有固定價格、限制產量、分割市場、聯合抵制交易等協議或協同行為存在。當然，根據《反壟斷法》第15條的規定，經營者所達成的某些壟斷協議要想得到豁免，還要證明所達成的協議不會“嚴重”限制競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。問題是，《反壟斷法》第13、14條的壟斷協議限制競爭是客觀存在的，什么樣的限制競爭才是“嚴重”的限制競爭呢？即使是“嚴重”的限制競爭，由于法律規定的證明責任在于經營者方面，經營者也會輕描淡寫地予以一筆帶過。而且，經營者又如何去證明呢？證明的依據或標準是什么呢？所以，是否“嚴重”地限制競爭，應該由專業的反壟斷執法機構予以認定才比較可行，而不應該由經營者去證明。此外，《反壟斷法》第13條、14條規定的情形，不僅是典型的限制競爭行為，而且直接損害了消費者的利益，從經營者的角度看，如何證明自己的壟斷協議可以讓消費者分享“由此”產生的利益？這種證明的結果可信嗎？因為，首先，利益是否存在值得懷疑，其次，即使存在這種利益，這種“利益”是壟斷協議存續期間的利益，還是長遠利益呢？最后，消費者究竟如何“分享”這種“利益”呢？

把第15條和13條、14條聯系起來看，我國《反壟斷法》對壟斷協議是否應當禁止采用的是合理原則，而非本身違法原則。合理原則與經濟法的社會本位原則和協調平衡原則本質上是一致的。但是，如果對任何壟斷協議不加區分地都采用合理原則，一方面會增加執法的成本，另一方面也不利于及時地制止明顯有害的壟斷行為，從而導致《反壟斷法》的價值難以真正地得以體現。因此，對于某些嚴重的限制競爭行為，可以適用本身違法原則。本身違法原則可以讓企業對自己各種形式的活動的后果有一定的預見性，使法律有一個確定的標準；能夠有效地預防破壞競爭行為的發生，同時避免對每個案件進行細致的分析，從而大量地節約社會資源。實際上，對于固定價格、劃分市場、聯合抵制交易等嚴重限制競爭的行為可以適用本身違法原則。這也是美、德、日、歐盟、韓國以及我國臺灣地區等國家和地區認可的做法。

第二，《反壟斷法》第15條有關壟斷協議豁免的規定過于原則，不利于反壟斷法的執行。

縱觀各國反壟斷立法，反壟斷法實體規范具有高度的原則性和抽象性。如世界上最為發達的美國的反托拉斯法、歐盟競爭法莫不如此。究其原因，是因為壟斷這種經濟現象是一把雙刃劍，立法者必須對其利弊進行權衡。對壟斷的態度很大程度上取決于該國的經濟狀況和經濟政策。反壟斷法是一個國家的競爭政策在法律上的反映。一國的經濟狀況是動態的，一國的競爭政策也是不斷調整的。反壟斷法規范的原則性和抽象性在某種程度上有利于保證法律的適應性。但是，這與法律的確定性和可預見性產生了沖突，也給反壟斷法的執行增加了很大的難度。筆者認為，《反壟斷法》出臺本身就表明了我國對壟斷的態度。對于壟斷協議這種典型的限制競爭行為，我國《反壟斷法》第13、14條明確規定予以禁止。第15條規定的過于原則和抽象在很大程度上減損了第13、14條的執行力。如15條規定“為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的”，“因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的”，壟斷協議可以豁免。此處的“中小經營者”如何界定呢？“經濟不景氣”應參考哪些指標呢？銷售量下降多少才屬于“嚴重”下降呢？此外，壟斷協議豁免的期限應該是多長時間才比較適宜呢？還有，對壟斷協議所涉及的市場份額的比重要不要考慮呢？這些問題在實際的執法過程中都必然會遇到。當然，在《反壟斷法》中不可能都對此作出具體的規定，但若沒有相應的配套實施細則，該部法律的執行將缺乏可操作性，最終可能導致難以實現該法的立法目的。

三、我國應建立壟斷協議豁免的申報與審批制度

對屬于法律規定的可以豁免的壟斷協議，向反壟斷主管機構進行申報，最早施行于日本，在20世紀70年代至80年代先后被美國、德國、法國等國家采用。盡管各國在反壟斷法中規定的申報范圍不一樣，但是，需豁免的壟斷協議在各國均需申報。簽訂壟斷協議的經營者自認為該協議符合法律規定的豁免條件的，在簽訂協議之日起的法定期間內，必須向反壟斷執法機構申報，如果不經申報或者申報未經批準，那么，此協議無效。我國可以參考國際上的通行做法，建立壟斷協議豁免申報制度。之所以如此，如前所述，是因為我國對壟斷協議是否違法采用了合理原則。即壟斷協議是否限制競爭，在多大程度上限制競爭，是否屬于反壟斷法第15條規定的情形，取決于反壟斷執法機構的認定。從《反壟斷法》第15條的規定看，經營者對可以豁免的壟斷協議要承擔相應的證明責任。如果不建立壟斷協議豁免申報制度，只是在反壟斷執法機構發現有關證據，將對涉嫌壟斷的企業進行處罰時，經營者才開始進行相關的證明，這樣對經營者和反壟斷執法機構都是不利的。因為經營者對自己的行為是否合法心存疑慮，而反壟斷執法機構也不能對壟斷協議是否非法進行及時的認定，不利于提高執法效率。此外，從上文的分析也可以得知，我國法律規定的壟斷協議基本上都是可以豁免的，要求經營者進行壟斷協議申報也具有可行性。而且從《反壟斷法》第46條的規定看，即使是違法的壟斷協議，經營者主動向反壟斷執法機構報告有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這一規定，基本上解除了經營者申報的“后顧之憂”。

在申報程序方面，認為可以獲得壟斷協議豁免的經營者，應當在達成壟斷協議但尚未實施前及時向反壟斷執法機構申報。申報的材料包括申報申請、協議書、該協議的性質是否符合法定的可以予以豁免的范圍以及該協議對市場競爭狀況的影響的說明等。同時，經營者還應當提供有關的證據，完成自己的證明責任。反壟斷執法機構應當及時予以審查，并作出該壟斷協議是否應當予以豁免的決定。

由于壟斷協議具有相當的隱蔽性，經營者一般都會抱著僥幸的心理，不愿意申報。因此，對于應當申報而未申報的壟斷協議，即使符合豁免的條件，也應當給予必要的懲罰。當然，對于一些特殊行業的壟斷協議，可以不申報。例如，出口商的協同行為、農業生產經營者的聯合或協同行為，就無需申報。這既符合《反壟斷法》的規定，同時也符合國際慣例。

四、壟斷協議豁免制度能否落實在很大程度上取決于反壟斷執法機構的執法能力

任何法律的生命力都系于其實施上，反壟斷法也是如此。能否正確地認定壟斷行為的違法性，并對非法的壟斷行為進行及時的制止，對合法的壟斷行為予以適當的豁免，在很大程度上依賴于反壟斷執法機構的的執法水平和執法力度。由于壟斷是非常復雜的社會現象，反壟斷法的規定又多屬于抽象和富有彈性的規則，因此其適用往往需要結合具體的經濟情況和競爭狀況進行恰當的利益平衡。這就要求反壟斷執法機構必須具有相當的專業性和獨立性，同時必須對其賦予較大的執法權力。

如前所述，不同性質的壟斷協議對整體社會經濟的影響是不同的。反壟斷法針對不同性質的壟斷協議采取了區別對待的態度。我國《反壟斷法》雖然對壟斷協議豁免規定了相應的實質要件和形式要件，但由于法律規定十分抽象，加上程序性規定的缺失，給反壟斷執法帶來了很大的難度。但從另一個方面看，抽象性的法律規則同時也意味著法律賦予執法機構較大的執法空間。執法機關必須秉承專業性和獨立性的執法理念，恰當地履行法律賦予的權力。

專業性要求反壟斷執法機構對壟斷協議性質的認定、該壟斷協議是否“嚴重”地限制競爭、是否符合豁免的條件、豁免期限的確定等必須建立在科學分析的基礎之上，而不能草率從事。反壟斷執法機構的獨立性和專業性是密切相關的。獨立性是專業性的保障，專業性是獨立性的基礎。獨立性要求反壟斷執法機構在執法時，不受其他機關或個人的干擾。我國《反壟斷法》把反壟斷執法規定為中央事權，在一定程度上保證了反壟斷執法機構的獨立性,同時也體現了反壟斷執法機構的權威性。專業性、獨立性和權威性有利于保證反壟斷執法的公平性，有利于減少權力的濫用和行政不作為。我國反壟斷法雖然規定了反壟斷執法機構的職能和權限，但針對壟斷協議豁免制度的執法程序，還需要進一步細化。

在市場經濟發達的國家和地區，反壟斷法被譽為“經濟憲法”。反壟斷法作為中國特色社會主義法律體系中的支架性法律之一，它的制定完善了社會主義市場經濟體系，為我國改革開放的深入進行提供了重要的法律保障，透過預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。法律的生命力在于其實施。但從壟斷協議及其豁免的規定看，我國的法律規定還存在缺陷，不利于反壟斷法的有效執行。因此，我國應該盡快出臺相應的壟斷協議豁免條例或指南，將法律的規定進一步細化，增強法律的可操作性和預見性，以利于法律的有效實施，更好地實現反壟斷法的立法目的。

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1673-0046（2010）5-0077-02