《非法證據排除規定》具體問題的適用

文◎李 辰

《非法證據排除規定》具體問題的適用

文◎李 辰*

2010年5月30日“兩高三部”聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），該規定被稱為改革和完善刑事證據制度的重大突破。筆者試擬從規定的具體適用談自己的粗淺看法。

一、非法言辭證據與實物證據的排除

規定針對在實踐中對于非法證據涉及的面廣，具體處理案件時把握比較復雜的情況，對于非法證據，特別是言辭證據和實物證據的排除進行了規定。

（一）非法取得言辭證據的排除

對于非法取得的言辭證據，規定第1條、第2條明確規定，以刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，屬于非法言辭證據，應當依法予以排除。對于程序違法取得的言辭證據，實踐中一般均應補正、完善。規定對非法言辭證據的排除分為實體違法和程序違法兩個方面。

對于實體違法的情況，應當一律予以排除。對于實體違法的言辭證據，主要是嚴重妨礙公民權利、嚴重妨礙司法公正的手段獲得的證據，對于這類證據要一律予以排除。對于實體違法的情形，主要包括以下幾個方面：一是用刑訊逼供手段獲得的言辭證據；二是用威脅的方法獲得的言辭證據，主要是以對被訊問人、詢問人本人及其親屬實施人身或財產限制或剝奪來逼取的證據；三是用引誘的方法獲得的言辭證據，主要是以物質利益或毫無根據地許諾從寬處理甚至釋放來引誘獲得的證據；四是用欺騙的方法獲得的證據，是以采用不存在的事實或無法實現的情況騙取得來的言辭證據；五是用其他非法的方法獲得的言辭證據，主要是上述非法方法以外的其他法律禁止的方法，如未經依法批準采用技偵手段、或采用催眠、使用藥物等方法獲取的言辭證據等。

對于程序違法的情形，應當區別對待。筆者認為，對于程序違法取得的言辭證據應當根據取證行為對法律秩序和基本法律準則的破壞程度，以及對犯罪嫌疑人、被告人基本公民權利的侵害情況，區分為嚴重違反法律程序和技術性違法或手續性違法兩類。對于嚴重違反訴訟程序的行為，應當一律予以排除。對于存在輕微的技術性違法或者手續性違法獲得的言辭證據，如偵查人員違反規定單人取證，偵查人員未在筆錄上簽字等，在獲得當事人認可，并予以補正或者重新制作筆錄予以更正完善的情況下是可以不被排除的。

（二）非法取得的實物證據的排除

對于非法取得的實物證據，《規定》規定，“對于書證、物證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則該物證、書證不能作為定案的根據”。根據該規定對于非法獲得的物證和書證是根據利益權衡原則進行有限制的排除。

筆者認為，在原則上，對于違反搜查、扣押等程序取得的物證、書證，如果司法人員主觀上并非出自故意或重大過失，客觀上造成的危害后果不嚴重，在予以補正或者作出合理解釋后可以不排除。對于搜查、扣押的程序、時間、方式等與法律規定有出入，比如在搜查、扣押過程中沒有依法通知與案件沒有利害關系的第三人作為見證人到場參加并進行簽字，但是在搜查與扣押的過程中沒有改變物證、書證本來的屬性和狀態的情形，可以由偵查人員對偵查行為進行合理解釋或對于取得書證、物證進行補正后采用。

但是如果執法人員主觀上出于故意，客觀上嚴重侵犯了公民的合法權益，那么，由此獲得的實物證據，應予排除。一是對于根本性違法的情形應當予以排除，如沒有獲得法定的機關批準而搜查、扣押獲得的證據應予以排除；二是對于公民權利的損害程度較大的，如果采納會嚴重侵犯公民或者法人的合法權利，嚴重妨礙司法公正，應當予以排除。

二、被告人庭前供述是否排除的證明責任與標準

《規定》第一次明確了我國在解決非法證據排除問題上采用的證明責任與證明標準問題，筆者認為，《規定》中規定的證明責任與證明標準應當分為兩個層次。

（一）辯方承擔庭前供述非法的主張責任

《規定》第6條規定，“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。”這一規定應包含以下三個方面的內容。

1.對于庭前供述為非法取得的問題，辯方須承擔主張責任。公訴方證據的合法性只有受到了辯方的質疑，才需要舉證證明；如果辯方沒有提出上述主張，可以推定取證行為是合法的，公訴方沒有義務進行相應的證明活動，這既是對偵控機關善意行使追訴權的應有信賴，也是提高訴訟效率的內在要求。

2.辯方對于自己的主張，應當提出線索或者證據。對于公訴方所提出的庭前供述，辯方僅僅提出“該證據為非法取得”的主張是不夠的，其還須提供必要的線索和證據，使得“提出的質疑成立”。如對刑訊逼供的時間、地點、后果進行說明、提交一定的人證、物證或線索，如提供沾有血跡的內衣、原被羈押在同一監室的人的姓名等，其目的旨在使法官能夠確定有可能發生了非法取證行為。

3.對于辯方啟動非法證據排除的初步責任的證明標準應當是能夠使法官對該證據的合法性產生合理懷疑。考慮到辯方提出證據的機會和能力的限制，這種初步證明的標準只要能夠使法官對該證據的合法性產生合理懷疑即可。

（二）公訴方承擔庭前供述合法性的證明責任

對于被告人庭前供述合法性的證明責任《規定》明確規定要有公訴方承擔。對應辯方提出的合理質疑，公訴方需承擔嚴格的證明責任。

1.公訴方承擔庭前供述合法的證明責任。當被告人或者辯護人基于合理的懷疑或理由對公訴方證據的合法性提出異議時，公訴方需要承擔證明責任，該證明責任不是單純僅對提交證據行為承擔責任，其還應當對證據必須具備的合法性作出進一步證明。

2.公訴方承擔舉證不能的結果責任。在被告人或辯護人提出異議后，公訴方未能該供述系以合法手段取得或已提供的證據不夠確實、充分的情況下，則應當承擔不能以該證據證明指控的犯罪事實的法律后果和責任，即法庭將推定其證據非合法取得，對該證據予以排除，不作為定案的根據。

3.公訴方的證明標準是證據確實充分。從理論上講，對證據合法性的證明屬于程序問題，其證明標準應當低于對實體問題的證明。從域外經驗來看，關于非法證據的證明只要達到優勢證據或者合理懷疑就可以。但是本規定要求公訴方的證明要達到確實、充分的程度，能夠證明被告人審判前供述屬合法取得的，足以排除辯方提出的合理懷疑，法庭才確認該供述的合法性，準許當庭宣讀和質證，否則將予以排除。

三、庭前供述合法性審查的舉證內容

在法庭調查過程中啟動非法證據排除程序之后，根據《規定》第7條的規定，公訴人需要對取證的合法性進行舉證，公訴方舉證的內容具體包括以下三項：

（一）提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據

在被告人提出供述系非法取得的辯解后，提供訊問過程中的同步錄音錄像是證明口供獲取過程合法性的有力證據。但是當庭播放的錄音錄像資料必須滿足以下要件：一是同步錄音錄像要有向被告人、犯罪嫌疑人告知的程序，不能是偷錄和搶錄，否則視為無效證據。二是征得被告人、犯罪嫌疑人同意后進行錄制的，否則視為對人權的侵犯。三是同步錄音錄像資料要顯示訊問的時間、地點以及訊問人的情況，訊問資料是連續未經過剪輯的，以體現訊問的合法性。

（二）通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證

針對被告人提出供述系非法取得的情況，公訴人可以提請法庭通知了解訊問過程的人出庭作證。如對于訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人有監護人在場的情況下，可以提請該監護人出庭證實訊問的過程及筆錄制作的情況，訊問聾、啞的犯罪嫌疑人、被告人，應當有通曉聾、啞手勢的人參加，可以通知當時的翻譯人員出庭證實訊問的過程及筆錄制作的情況；對于以刑訊逼供為由主張供述違法的，可以提請被告人所在羈押場所同監室的被羈押人員出庭作證，證實當時在被告人接受訊問的時間及回到監室后的情況，還可以提請羈押場所的獄醫出庭作證，在對于被告人身體檢查的過程中是否發現有傷痕以及傷痕形成的時間等。通過對于在場人員及其他證人的詢問證實訊問過程的合法與否。

（三）通知訊問人員出庭作證

在公訴人進行上述舉證仍不能排除刑訊逼供嫌疑的情況下，需要提請法庭通知訊問人員出庭作證，就證據的合法取得接受法庭質詢和調查。一方面，訊問人員出庭作證，需要對其取證行為的合法性予以闡述，以反駁辯方就某個證據的合法性提出的質疑。另一方面，通過訊問人員出庭接受質詢的過程中，可以揭露并證實訊問人員的非法取證行為，或者可以發現取證行為的瑕疵，無法排除法官的合理懷疑，從而使質疑的證據被排除，保護被告人合法權益。

*北京市人民檢察院第一分院公訴二處［100040］