假冒注冊商標罪案件辦理過程中存在的法律問題

文◎劉 濤

假冒注冊商標罪案件辦理過程中存在的法律問題

文◎劉 濤*

假冒注冊商標罪是指違反國家商標管理法規，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。2004年最高人民檢察院，最高人民法院出臺了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就辦理假冒注冊商標罪案件辦理中的法律適用作了比較詳細的規定。法律規定和具體司法解釋對于保護注冊商標專用權具有重要意義。然而，由于法律規定的概括性，和司法實踐的復雜性，在辦理假冒注冊商標罪案件中在適用法律時仍存在諸多困惑。本文圍繞這些問題進行探討，以求對理論和實踐有所裨益，

一、假冒注冊商標罪中的“同一種商品”認定

根據商標法的規定，商標注冊人有權禁止他人未經其許可，在同一種商品上或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的權利。但是，由于我國刑法規定的假冒注冊商標罪的成立條件是行為人必須在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標，同一種商品與類似商品的界限問題在刑法中就凸顯出來，成了刑法學不得不解決的問題。對于同一種商品理論上有不同的看法。

第一種觀點是“同一種商品”，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同的商品，或者相關消費者一般認為相同的商品，認定時，應采用尼斯協定國際分類法并結合相關消費者對商品的一般認識進行綜合判斷。

第二種觀點是“同一種商品”應以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為基礎，以商品的通用名稱和用途作為主要標準，同時還應當參考商品的主要原料、消費對象、銷售渠道等因素。

上述各種觀點從不同的角度對“同一種商品”作了界定，各有一定的道理，但是也有值得商榷的地方，它們共同不足之處在于沒有分清兩個層次問題。一方面，在分析判斷同一種商品時，首先要解決案件中所涉及的商品（下文稱之為“待認定商品”）與什么商品屬于同一種商品，也就是解決判斷同一種商品的參照商品問題。另一方面，用什么標準來判斷“待認定商品”與“參照商品”屬于同一種商品。

(一)認定同一種商品的參照商品應當是注冊商標核定使用的商品

判斷同一種商品首先遇到的問題是，認定同一種商品的參照商品問題。實踐中，注冊商標核定使用的商品可能包括多種商品，而商標注冊人實際上可能只在其中一種商品上使用其注冊商標，如果行為人假冒了核定使用商品中的其他幾種商品，是否也可以認定為同一種商品？我們認為，認定相同商品的目的在于對商標注冊人的商標權利的保護。根據我國商標法的規定，注冊商標專用權，以核定使用的商品和核準注冊的商標為限。因此，認定同一種商品的參照商品應當是注冊人核定使用的商品。商標注冊人在日常生產、經營中使用注冊商標的情況不外乎以下幾種情況：第一種，在核定使用的所有種商品上都使用了注冊商標；第二種，超出了核定使用商品的范圍，將注冊商標用于其他沒有核定使用的商品上；第三種，在核定使用商品中的某種或者某些種商品上使用了注冊商標，也就是實際使用商標的商品僅為核定使用注冊商標的一部分。

第一種情況下，判斷同一種商品的參照商品應當是注冊人核定使用的商品，對此不存在異議。第二種情況中，注冊人在核定使用商品以外的其他商品上使用其注冊商標，是一種冒充注冊商標的違法行為，法律不予保護。因此，判斷同一種商品當然不能以這種在核定使用商品外實際使用的商品作為參照商品。第三種注冊人只在核定使用的部分商品上使用注冊商標時，我們認為，還是應當以核定使用的商品作為判斷同一種商品的參照商品。如果僅按照商標注冊人實際使用的商品作為判斷商品是否相同的參照商品，也就意味著對沒有實際使用的商品上的商標專用權不予保護。在實踐中，存在著大量的備用商標和防御商標，而這些商標在實踐中往往并不實際使用，如果以商標注冊人實際使用的商品作為參照，對備用商標和防御商標就無法給予法律保護，自然侵犯了商標注冊人的合法權益，設立這類商標制度也就失去了意義，無論是備用商標還是防御商標，在申請注冊時都需要公告，向社會和廣大消費者公開該商標圖樣和核定使用的商品，因此，商標注冊人雖然沒有實際在有關商品上使用其注冊商標，如果其他人在該種商品上使用與其注冊商標相同的商標，也會消費者對商品的來源產生錯誤認識，欺騙消費者，損害其利益。尤其是防御商標，被防御的商標一般是馳名商標，有的國家還明確規定被防御商標必須是馳名商標，由于馳名商標知名度高，社會影響大，雖在其他商品上使用該馳名商標，也有造成消費者誤人的可能，這也是為什么許多國家將馳名商標的保護范圍擴大到核定使用的商品的同種或者類似商品以外的商品上的原因。

（二）判斷待認定商品與參照商品是否屬于同一種商品應采用綜合標準

在解決了判斷同一種商品的參照商品后，還需要進一步解決根據什么標準來判斷待認定商品與參照商品屬于同一種問題。我們認為，判斷相同商品時，應以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為基礎，以商品的通用名稱和用途作為主要標準，同時還應當參考商品的主要原料、消費對象、銷售渠道等因素。待認定商品如果與參照商品屬于同一種商品，那么，它們在《商標注冊用商品和服務國際分類表》中所屬的類別相同，通用名稱和用途也應當相同。因此，在判斷待認定商品與參照商品是否屬于同一種商品時，首先應當確定參照商品屬于商品分類表45類商品中的哪一類，其通用名稱和用途是什么，然后再判斷待認定商品是否也屬于該類，其通用名稱和用途是否也與之相同。如果兩種商品均屬于商品分類表中的同一類而且名稱、用途也相同，則它們屬于同一種商品。在認定商品是否相同時，應當將商品分類表、商品通用名稱和用途結合起來綜合分析，如果只使用其中一個標準進行判斷就有可能發生錯誤。

二、假冒注冊商標罪中相同商標的認定

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第1款規定：《刑法》第213條規定的“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。根據這一解釋，“相同的商標”可以分為兩種，一種是完全相同的商標，另一種是基本相同的商標。完全相同的商標很容易辨別，本文不再贅述。在司法實踐中，基本相同的商標與近似商標的如何區分難度較大。

我國商標法規定，文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合都是商標的構成要素，成千上萬的商標正是上述要素或者不同要素的組合設計而成的圖樣。因此，認定商標是否相同只能根據商標的上述構成要素以及要素組合的圖樣。

因注冊商標的組成要素有多種，而不同組成要素組成的商標認定為基本相同的要點也不一樣。對于文字、字母、數字商標而言，組成商標的文字、字母、數字的讀音、含義、字形以及由文字、字母、數字構成的形狀相同就應認定為基本機同。在認定該類商標基本相同的特征時，應注意構成商標的文字、字母、數字必須是相同的文字、字母、數字，而不能是相似的文字、字母、數字。比如說將“飛利浦”讀音相同的“菲利浦”用作商標，雖然只有一字的差別，而且讀音也相同，但因其組成商標的漢字出現了顯著的不同，就不能認為刑法意義上的基本相同的商標。對于圖形而言，圖形和色彩組成的外觀形狀以及由圖形表達的含義相同就應視為相同商標。對于由上述的要素組合而言，文字、數字、字母既有自己的讀音、含義，又有自己的外觀形狀。上述所講的外觀形狀、讀音和含義，就是通常所講的商標的三要素，簡稱形、音、義。所以會出現基本相同的商標，就是因為兩個商標構成的三要素出現相同或者近似。也就是當兩者外觀形狀、讀音和含義相同的時候，普通消費者就會產生混淆。

由于注冊商標的形式多種多樣，假冒商標的形式也五花八門，所以理論中不好提出一個準確的標準。但是，存在一個基本的準則，那就是：以普通消費者的一般注意力作為評判的主觀標準，采取整體比較與商標顯著部分比較相結合的方法綜合判斷，如果普通消費者（不是專業人士或者該商品領域的行業人員）認為兩個商標相比較，文字、字母、數字、圖形或者文字、字母、數字、圖形組合沒有區別或者視覺上沒有差別，這兩個商標就是“相同”商標；如果普通消費者認為兩個商標相比較，文字、字母、數字的字形、讀音、含義，或者圖形的構圖及顏色，或者文字、字母、數字與圖形的整體結構是相似的，則屬于基本相同的商標。

*河南省鄭州市高新技術開發區人民檢察院［450001］