對團隊計酬型傳銷行為應如何定性

文◎蔡 勇 季 偉

對團隊計酬型傳銷行為應如何定性

文◎蔡 勇*季 偉**

編者按：《刑法修正案(七)》第4條對組織、領導傳銷活動的犯罪作了專門規定，并將其增補為《刑法》第224條之一。由于立法已經將“組織、領導傳銷”的行為從“非法經營”中剝離出來，當前司法實踐中，對于 “傳銷型的非法經營罪”在 《刑法修正案(七)》施行后是否還繼續存在，爭議很大。由于涉及到罪與非罪的界定，本文將從一個案例入手，對該問題進行探討。

一、基本案情

2008年初，甲經人介紹加入了 “仟億國際貿易公司”，該公司是一個所謂“無店鋪連鎖銷售”的傳銷組織，以推銷西服和化妝品為名，要求加入者繳納3800元購買一份產品（每人最多購買11份，第一份為3800元，其余每份3300元，無任何產品）獲得加入資格，成為E級實習業務員，并按照由低到高的順序分為五個級別，分別是：E級實習業務員、D級業務組長、C級業務主任、B級業務經理、A級高級業務員。在成員管理上，該組織以直接或者間接發展的人員購買產品的份數作為升級和返利的依據，加入傳銷組織的人員只填寫產品訂購單，并不涉及實際貨物，不存在貨物流通。同時，要加入該傳銷組織至少需要購買一份產品，才有資格介紹他人加入，將其發展成為自己的下線，下線購買的產品份數累計到上線名下。每加入一個人繳納入門費3800元，其上線D級業務組長獲得一定數額的直銷獎，C級、B級和A級分別得相應的獎項。

2008年期間，甲到處游說親戚朋友參加該傳銷組織，到2010年案發時，甲已經發展下線人員達百余人，并升任為B級業務經理，負責領導管理該組織的一個“會場”（每個“會場”管理十幾個C級業務主任）。

2008年3月至2010年2月，被告人乙、丙、丁、戊等人先后加入“仟億國際貿易公司”，各自直接發展了下線22人、20人、19人、17人不等，并升級為D級業務組長，非法經營數額涉及均達5萬元以上。

二、分歧意見

本案是一起兼有收取入門費、拉人頭和團隊計酬模式的綜合性傳銷活動。被告人甲無論在領導管理傳銷活動人員上，還是在發展下線人數、層級等方面，均符合組織、領導傳銷活動罪的構成要件，此點并無爭議。

但是，在案件審查過程中，對被告人乙、丙、丁、戊的定罪產生了分歧。

第一種意見認為，根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》（以下簡稱《立案標準》）的規定，乙、丙、丁、戊發展下線人數不夠30人，層級也未達到三級以上，因此不能構成組織、領導傳銷活動罪；由于《刑法修正案(七)》只新增“組織領導傳銷罪”，那么，原來司法實踐中依據最高人民法院2001年《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》(以下簡稱《批復》)認定的傳銷型非法經營罪已喪失法律依據，除非被告人在傳銷中起組織領導作用，否則不構成犯罪。因此，乙、丙、丁、戊只是一般的違法行為，不構成犯罪。

第二種意見則認為，《刑法修正案(七)》新增“組織領導傳銷罪”，并不導致《批復》失效，乙、丙、丁、戊的非法經營數額涉及均達5萬元以上，根據《批復》關于“對于1998年4月18日國務院 《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照《刑法》第225條第（4）項的規定，以非法經營罪定罪處罰”的規定以及相關司法解釋的規定，仍然可以以“非法經營罪”追究其刑事責任。

三、評析意見

（一）《刑法修正案(七)》新增的“組織、領導傳銷活動罪”中的“傳銷”并未涵蓋所有的傳銷方式

《刑法修正案(七)》和《禁止傳銷條例》都對“傳銷”進行了界定。《禁止傳銷條例》第2條將“傳銷”規定為:“組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”條例第7條對傳銷行為進行了列舉:（1）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬 (包括物質獎勵和其他經濟利益)，牟取非法利益的；（2）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（3）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬 (包括物質獎勵和其他經濟利益)，牟取非法利益的。司法實踐一般認為，條例第7條第1項規定的是拉人頭型傳銷，第2項規定的是收取入門費型傳銷，第3項規定的是團隊計酬型傳銷，也即多層次直銷。也就是說，根據條例第2條和第7條的規定，國家所禁止的傳銷包括拉人頭、收取入門費、團隊計酬這三種類型。與 《刑法修正案(七)》第4條的規定相比較，可以發現，《刑法修正案(七)》和《禁止傳銷條例》對傳銷的規定是有差別的。一方面，《刑法修正案(七)》中的“傳銷”僅指拉人頭、收取入門費型傳銷，而《禁止傳銷條例》中的“傳銷”除了拉人頭、收取入門費型傳銷外，還包括團隊計酬型傳銷。且《刑法修正案(七)》中的“傳銷”要求同時具備收取入門費和拉人頭這兩個條件，而《禁止傳銷條例》中的“傳銷”只要具備收取入門費、拉人頭、團隊計酬這三種類型之一即可。

由此可見，組織、領導傳銷活動罪中的“傳銷”在具體內容上不包括團隊計酬型傳銷，并且在認定條件上要嚴格于《禁止傳銷條例》。既然《刑法修正案(七)》新增的“組織、領導傳銷活動罪”中的“傳銷”只包括《禁止傳銷條例》規定的“拉人頭、收取入門費型”兩種傳銷方式，而《批復》的效力及于《禁止傳銷條例》的所有傳銷方式，只要達到了規定的非法經營數額即可構成非法經營罪，因此，即使《刑法修正案(七)》基于社會危害性的考量，對于拉人頭、收取入門費型傳銷只追究組織領導者的刑事責任，但其并未就團隊計酬型傳銷進行除外規定，因此，根據《批復》及相關司法解釋的規定，團隊計酬型傳銷達到個人非法經營數額5萬元以上的，仍然可以對參與人員以非法經營罪追究其刑事責任。

（二）全國人大常委會制訂的《刑法修正案(七)》并未完全否定最高法院的《批復》內容

《刑法修正案(七)》出臺之前，司法實踐中對傳銷行為的定性是以最高人民法院的《批復》為依據。從法律效力層面來看，《刑法修正案(七)》的效力明顯高于《批復》的效力。問題是，《刑法修正案(七)》出臺以后，如果《批復》失效，就意味著只能根據《刑法修正案(七)》對拉人頭、收取入門費型傳銷以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰，而《刑法修正案(七)》未涉及但《禁止傳銷條例》規定禁止的團隊計酬型傳銷，就不再受刑法的規制，而只能是一種一般違法行為。但是，如果《批復》繼續有效，就意味著對《刑法修正案(七)》所不及的團隊計酬型傳銷仍然可以非法經營罪定罪處罰。

持無罪論的意見認為，在《刑法修正案(七)》實施后，團隊計酬型的傳銷只是違反《禁止傳銷條例》的違法行為，而不再是違反刑法的犯罪行為。

我們認為，《批復》的部分內容應當繼續有效。《刑法修正案(七)》和《批復》作為兩個效力層面的規定，在規制傳銷行為的內容上并不一致，對于兩者規制內容的交叉部分即拉人頭、收取入門費型傳銷，由于《刑法修正案(七)》的效力高于《批復》的效力，《批復》對該部分內容的效力應自然廢止，只能就組織領導傳銷的人員追究刑事責任。但是，對于《刑法修正案(七)》沒有涉及的團隊計酬型傳銷，依照《批復》的規定仍可以以非法經營定罪，這與《刑法修正案(七)》并不存在任何的矛盾沖突。而且，團隊計酬型傳銷在本質上具有實際的經營行為，其違反我國當前的行政法規《禁止傳銷條例》的規定，對于情節嚴重的，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”，對之以非法經營罪定罪處罰，并不違反罪刑法定原則。

（三）拉人頭、收取入門費型傳銷的入罪門檻要低于團隊計酬傳銷的非法經營，團隊計酬型傳銷的非法經營罪仍繼續存在

《刑法修正案(七)》第4條規定“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金”，因此，對于拉人頭、收取入門費型傳銷的入罪門檻只要求達到“組織領導”的程度即可，并不需要有“情節嚴重”，如果情節嚴重的話，則需要處5年以上有期徒刑。反觀《刑法》第225條對于非法經營罪的規定，“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上5倍以下罰金”，因此，當前對于團隊計酬型傳銷的非法經營，其入罪門檻要求必須有“情節嚴重”，“5年以上有期徒刑”的量刑檔則要求“情節特別嚴重”，由此可見，拉人頭、收取入門費型傳銷的入罪門檻要低于團隊計酬傳銷的非法經營。

需要辯明的是，為何《刑法修正案(七)》要降低對于拉人頭、收取入門費型傳銷的入罪門檻？我們認為，這是因為立法機關考慮到“拉人頭、收取入門費型傳銷”相比較“團隊計酬型傳銷的非法經營”具有更為嚴重的社會危害性。實際上，世界上多數國家和地區都是明文禁止拉人頭、收取入門費型傳銷。而團隊計酬即多層次直銷，自取代單層次直銷以來，成為了全球直銷市場的主流，多數開放直銷業的國家和地區一般既允許從事單層次直銷，也允許從事多層次直銷。我們國家也出臺了《直銷管理條例》，肯定了單層次的直銷模式。但是，由于直銷這種經營模式具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性以及人員的分散性等特點，監管難度很大，考慮到我國市場經濟體制不成熟、群眾消費心理不穩定、誠信制度不健全等原因，立法禁止團隊計酬型這種多層次的直銷模式，具有一定的現實意義。可見，《刑法修正案(七)》將拉人頭、收取入門費型傳銷列為重點打擊對象，而不包括團隊計酬型傳銷，正是基于社會危害性的考量，體現了刑事立法的謙抑精神。但是，如果認為刑法只規制拉人頭、收取入門費型傳銷行為的話，團隊計酬型傳銷則將逍遙“法”外，這不僅與加強刑事立法懲治傳銷行為的立法目的相違背，而且與我國當前日益蔓延、猖獗的傳銷違法犯罪形勢不相適應。

綜上所述，傳銷型的非法經營罪依然還存在我國立法所規定的犯罪圈中。所不同的是，對于拉人頭、收取入門費型傳銷活動的組織領導者，構成犯罪的，需要按照《刑法修正案(七)》的規定以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰；而對于從事團隊計酬型傳銷活動，情節嚴重構成犯罪的，則可繼續按照最高法院《批復》的規定以非法經營罪定罪處罰。

*安徽省馬鞍山市人民檢察院［243000］

**安徽省馬鞍山市金家莊區人民檢察院［243011］