建筑工程三方合同研究

張 艇 海智波

工程項目的建設通常是通過合同委托完成的,合同作為調節合同雙方經濟行為的手段,在工程的建設過程中發揮著重要的作用,是工程建設各方的紐帶,是工程過程中雙方的最高行為準則。在現代工程項目管理理論中,合同管理已經提高到了核心職能的位置。一般情況下,合同是雙方權力義務的載體,工程中出現的大量合同應歸于這類。但是,工程項目的一次性決定著工程的合同管理應該是動態的。另外,工程的實施過程是一個超企業行為,工程的實施需要全部項目參與者的合作。在這種前提條件下,工程合同的基本內容可能會發生改變。同時,合同主體也可能發生改變。工程中出現的大量三方合同正是對工程特殊性的一種應對。但是,由于長期的雙方合同觀念的影響,人們對三方合同的了解存在一定的局限,國內對這方面的研究也較少。

1 合同的基本概念

1.1 合同定義

依據1999年版的《中華人民共和國合同法》定義:“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權力義務關系的協議。”在《合同法》中對于建設工程合同作了明確的定義:“建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同,包括工程勘查、設計、施工合同[1]。”從建設工程合同的定義可以看出合同是發包人與承包人法律關系的定義,合同條件明確定義了雙方的職責權利:承包人在合同約定的工程范圍內實施工程,發包人在工程竣工驗收合格后接收工程,同時支付約定的工程價款。很明顯,建設工程合同的基調是雙方合同。

1.2 雙方合同組織結構與界面

在傳統的平行發包模式下,合同體系與工程項目的組織結構有相當大的對應性。業主根據對工程的需求,確定工程項目為總目標。工程總目標是通過許多工程活動的實施實現的,如工程的勘察、設計、各專業工程施工、設備和材料供應、咨詢(可行性研究、技術咨詢、招標工作)與項目管理等工作。業主通過合同將這些工作委托出去,以實施項目,實現項目為總目標。與業主簽訂的合同通常被稱為主合同,業主和工程的承包商是兩個最主要的節點[3]。在平行發包模式下,工程項目的主要合同關系如圖1所示。

工程項目的一個特殊性在于——工程項目是通過任務確定組織的。在以上的合同關系下,工程項目的組織結構是很清晰的,如圖2所示。

我們可以看出,在平行發包模式下,合同的界面和組織的界面是很清晰的。需要注意的是,在合同體系中,項目管理合同與其他合同是平行關系,但在組織結構中,項目管理單位處于其他單位的上一級。這是因為組織在工程項目中的地位,是由其承擔的任務決定的。有人認為在工程實施過程中產生的業主—工程師—承包商的三方責任也屬于三方合同關系,作者認為不妥。業主與項目管理公司簽訂的項目管理合同本質上屬于委托代理關系,項目管理公司在委托范圍內的行為后果應由業主承擔。而且,工程師與承包商不存在合同關系,所以即使存在三方責任,這種責任關系不能歸于三方合同關系。

2 三方合同

2.1 三方合同的存在背景和起源

工程項目是一個極為復雜的社會生產過程,它分別經歷可行性研究、勘察設計、工程施工和運行等階段;有建筑、土建、水電、機械設備、通訊等專業設計和施工活動;需要各種材料、設備、資金和勞動力的供應。由于現代的社會化大生產和專業化分工,一個稍大一點的工程其參加單位就有十幾個、幾十個,甚至成百上千個。它們之間形成各式各樣的經濟關系。由于維系這種關系的紐帶是合同,所以就有各式各樣的合同。

另外,現代工程由于投資額大,技術復雜而且時間性要求高,這對于承包商而言,壓力是很大的。在這種前提條件下,尋求第三方的協助成為必要。在以下情況下,三方合同可能產生:1)業主采用平行發包,其中一方承包商需要其他承包商協助;2)為承包某項工程,聯合投標;3)為節省投資或者防止腐敗,投資人、項目管理公司、使用者之間的合同。

2.2 三方合同基本概念

作者認為,可以給三方合同下一個定義:三方合同是工程實踐中,為了更好的完成工程項目總目標,就某一具體工程任務明確三方責任權力義務關系的合同。作者將工程中常見的三方合同分為三類。

1)工程實施合同:在工程實施過程中,特別是在業主采用平行發包的情況下,三方合同是經常出現的。如業主將土建和內隔墻平行發包,內隔墻在施工過程中需要使用土建單位的機械并服從土建單位的管理,這里就可能存在一個三方合同。

2)聯營承包合同。在現代工程中,特別在大型的以及特大型的工程中,聯營承包是經常發生的。聯營承包是指兩家或兩家以上的承包商(最常見的為設計單位、設備供應商、工程施工承包商)簽訂聯營承包合同,組成聯營體,聯合投標,與業主簽訂總承包合同[3],如圖3所示。

3)三方代建合同。這是北京、武漢、浙江代建制試點采用的模式。政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。北京市是由“發改委”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;武漢市是由政府指定的“責任單位”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;浙江省是由“政府投資綜合管理部門”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。“三方代建合同”除規定代建單位的權利、義務和責任外,還明確規定“政府主管部門”的權限和義務:對代建單位(受托人)的監督權、知情權;提供建設資金的義務。“使用單位”的權利和義務:對代建單位(代理人)的監督權、知情權,對所建設完成的工程和采購設備的所有權;協助義務、自籌資金供給義務[6]。

2.3 三方合同的本質分析

從以上的分析可以看出,三方合同的目標與工程項目的總目標是一致的。三方合同在本質上是主合同的補充。如工程實施合同通常是業主與主承包商合同的補充;聯營合同是總承包合同下的一份三方合同,總承包合同結束或者沒有簽訂總承包合同,聯營合同都沒有任何意義;三方代建合同比較特殊,涉及到政府投資部門、代建方和使用單位,更加涉及到了法律和防腐敗的層面。

不管從合同內容還是從組織結構上分析,三方合同比雙方合同要復雜得多。首先,三方合同不是分包合同。有人認為工程實施過程中的三方合同可視為分包合同,作者認為不妥。分包合同是相對于總包合同而言的,分包合同與業主是沒有關系的,即使是業主指定的分包商。在有業主參與的三方合同中,三方都有責任權力義務關系,是一個相互作用的實體,界面的劃分相對復雜。另外,在組織上,由于合同內容的復雜化,導致組織結構的相對復雜,組織結構與合同關系不再相互對應。

3 對三方合同的建議

1)謹慎使用三方合同。三方合同的責任權力義務比雙方合同復雜得多,相對雙方合同而言,界面管理是很困難的。同時,在三方合同所對應的組織結構和信息流上,也相較雙方合同復雜。所以,對于是否使用三方合同,要考察三方的實際合同管理水平。在合同管理水平較低的情況下,盡可能的把三方合同分解。2)避免多頭領導。三方合同中,總會存在相對弱勢的一方,反應到組織模式的時候,應盡可能的避免多頭領導,即內容可以三方化,但管理流程上必須程序化。3)加強信息管理和界面管理。信息管理和界面管理在現代工程項目管理理論中的重要性是不言而喻的。對于三方合同而言,其信息流和界面由于合同內容的三方分割呈現出循環狀態。4)進行合同后評價。合同后評價是經常被疏忽的環節。合同后評價對于提高企業和整個建筑業的管理水平具有重要的意義。

[1]國家發展計劃委員會《中華人民共和國招標投標法》起草小組.招標投標法操作實務[M].北京:法律出版社,2004:4.

[2]成 虎.工程項目管理[M].北京:高等教育出版社,2004:7.

[3]成 虎.工程合同管理[M].北京:中國建筑工業出版社,2005.

[4]周 紅,王貴虎,孫邦國,等.總承包實踐中的幾個問題分析[J].建筑經濟,2004(12):35-36.

[5]李 靜.代建制中的風險及其規避措施[J].建筑經濟,2006(3):55-56.

[6]梁慧星.“雙方合同”或者“三方合同”代建制試點中的“代建合同”模式分析[J].中國招標,2006(S1):45-46.