農村集體土地私權制度的所有制基礎研究

摘要：農村集體土地私權制度的理論研究通常建立在兩個基本假設基礎上，即農村集體土地私權制度是一個整體上具有私法屬性的制度以及現代民事理論在中國農村集體土地私權制度領域完全有效。然而，理論研究落后于實踐需要的現實狀況表明，堅持上述兩個假設而忽略中國農村集體土地私權制度的所有制基礎的研究取向不符合中國土地制度變遷的歷史軌跡。因此，有必要重新認識農村集體土地私權制度演變的所有制基礎和對現行制度的現實影響，由此獲得完善中國農村集體土地私權制度新的研究路徑和具體的立法建議。

關鍵詞：農村集體土地；集體所有制；私法重述

中圖分類號：DF45 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831(2010)03-0109-08

一、中國農村集體土地私法研究的不足及筆者的研究路向

20世紀50年代中國農村集體化運動奠定了中國城市和農村土地二元公有的法律治理結構，在農村集體土地上至今已形成了以《憲法》、《民法通則》、《農村土地承包法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》、《物權法》等法律法規以及相關司法解釋為主干的法律體系，基本建立了農村集體土地私法制度。從制度生成和演變的歷史視角看，中國農村集體土地私法制度始終都處于階段性的，社會轉型時期，農村集體土地私法制度也一直處于零部件式的構建中，整個私法制度似乎就是由先后建立起來的零部件組裝起來的整體。然而，零部件式組裝起來的農村集體土地私法制度在整體功能和內部的協調上都存在一些問題，如農村集體土地私權制度的私性缺失，農民在所有權中的成員地位與農民在承包經營權中的他物權主體地位混同等。

然而，農村集體土地私權制度理論研究也并不總是令人滿意。最近的理論研究有兩個顯著特點：首先，研究范圍主要集中在所有權主體虛位和承包經營權的完善上，特別是后者已成為研究的熱點。這種研究并未將中國農村集體土地私法制度作為一個整體進行研究，而且在個別研究中也鮮有從局部上升到整體，從個別問題追溯到一般理論的研究。因此，這樣的研究一般不會深入到農村集體土地私法中一些根本性的問題。其次，研究方法上，已有的理論研究主要是“問題呈現一理論闡釋一提出建議”的模式。其間，未加檢視的現代民事理論既充當了發現問題的探測器又扮演了分析問題解決問題的關鍵性工具，而現代民事理論的適應性和中國農村集體土地的地方性問題受到了不應該的冷落。這就導致理論研究與中國實際脫離，在實踐中缺乏有效性。

對已有的研究所未明確宣示而實際起指導作用的理論前提進行分析，我們發現已有的理論研究通常都建立在兩個基本假設的基礎之上：一是假設農村集體土地私法制度是一個整體上具有私法屬性的制度，現有的問題只需對局部的細枝末節進行修改即可。如在所有權主體虛位的研究中，通常僅僅從民事主體的角度進行問題分析和制度建議，對農村集體土地私法制度主體性的整體缺失較少關注，對主體性與私法自治的關聯性就更少考慮了。二是假設發端于西方的現代民事理論在中國農村集體土地私法制度領域也是完全有效的，我們只需洋為中用即可。理論研究中常常也以現代民事理論作為判斷中國農村集體土地私法制度的唯一標準。如一些主張淡化農村集體土地所有權和主體問題的學者認為只要集中精力搞好用益物權就足夠了。然而所有權和主體制度卻是最能體現中國農村集體土地所有制的法律制度，不可忽視。由于理論上缺少對農村集體土地私權制度根基的本土化研究，常常會出現現代民事理論在中國特色的農村集體土地私權制度上缺乏解釋力，如有學者在研究中國農村集體土地物權主體后指出，農村集體土地物權主體問題，是“一個沒有答案的死問題”。

筆者認為，在農村集體土地私法制度研究中有一些理論前提必須首先考慮。農村集體土地所有制對其私法制度的影響就是這樣的前提性理論。中國農村集體土地制度發展史表明，中國現行農村集體土地私權制度肇始于20世紀50年代的集體化運動，是農村社會主義改造的產物，這就使從集體所有制中孕育出來的私權制度具有強烈的所有制秉賦。“在過去50年里，無論中國的法律制度還是經濟生活，其發展都深受所有制概念的影響。甚至直到今天，所有制的話語在整個法律體系中仍具有支配地位，這一點也令中國現行法律與世界上絕大部分國家的法制明顯不同”。因此，研究中國農村集體土地私權制度必須重視所有制對制度產生、發展的影響，不能拋開這個中國實際而直接從現代民事理論(如主體理論、物權理論等)出發，借鑒西方法治發達國家的民事制度經驗進行構建。雖然任何理論都具有普適性和地方性，但“如何在采用西方理論的同時保持獨立思考的能力，使理論探討符合我們所處社會和文化環境的實際，的確是值得我們考慮的問題”。

就著上述路向，筆者擬對中國農村土地集體所有制的主要內容進行縱向解讀，試圖揭示中國農村土地集體私法制度與所有制的歷史勾連與現實意義，為農村集體土地私法制度重述探尋新的出路。

二、中國農村土地集體所有制的縱向考察

中國農村土地集體所有制始于20世紀50年代農村社會主義改造運動，迄今為止先后經歷了初步形成、人民公社時期的極端化躍進和改革開放以來不斷完善三個明顯的歷史分期。1951年黨中央制定了第一個關于農業合作化的綱領性文件《中共中央關于農業生產互助合作的決議(草案)》，在農村開始了集體化運動。1953年黨的第三次農業互助合作會議討論通過了《中國共產黨中央委員會關于發展農業生產合作社的決議》，決定在農村大力發展半社會主義性質的初級社。初級社實行農民土地入股，合作社統一經營，共同勞動，農民按土地和勞動獲得報酬，合作社實行民主管理。這個時期，農民的土地所有權還沒有發生變化，但勞動的方式由農民自主的個體或家庭勞動，變為一定范圍內的集體共同勞動。在分配方式上由合作社按農民入股土地和勞動進行統一分配。合作社內，還積極開展集體主義和愛國主義教育，使農民達成思想共識。初級社不僅在一定程度上改變了農民土地所有制的內容，而且由于同時在農村推行農村供銷合作社、農村信用社以及實行統購統銷等相關政策，農民的生活方式和農村的社會結構也在逐漸發生變化。

1955年11月9日，全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過了《農業生產合作社示范章程草案》(以下簡稱1955年草案)，1956年6月30日第一屆全國人民代表大會第三次會議通過了《高級農業生產合作社示范章程》(以下簡稱1956年章程)。兩部規范性文件為高級社在全國農村的推行奠定了制度依據。高級社的建立標志著農村土地集體所有制經過集體化運動已經初步建成。當然，在整個高級社時期，合作社的一些內容處于不斷變化調整中，但其基本內容沒有發生大的變化：(1)關于土地等主要生產資料的所有權。土地所有權是所有制的核心內容。在高級社時期，隨著農民將自己通過土改獲得的土地所有權“自愿”、無償地交給合作社所有，農民土地所有制就邁出了向集體所有制質變的關鍵跳躍。隨同土地公有化的還有耕畜、農具等主要生產資料，不過這部分實行的是有償公有化方式。(2)關于社員資格。1955年草案和1956年章程均在第二章設專章規定“社員”，如社員資格的取得條件和程序；社員的權利和義務；社員資格的消滅(退社和開除)。根據1955年草案和1956年章程，農民入社須經本人申請，并具備一定的條件(如年滿16歲，有一定的勞動能力，具備一定的政治條件等)，經社員大會或者社員代表大會通過才能成為社員。社員有退社的自由，社員退社的時候，可以帶走他人社的土地或者其他同等數量和質量的土地，可以抽走他所交納的股份基金和他的投資。在一定的條件下(如社員嚴重違反章程，被剝奪政治權利等)經社員大會或者社員代表大會討論決定，可以將社員開除。被開除的社員同退社的社員一樣可以抽走他的入股土地、股份基金和投資。1956年章程第12條第3款還規定了恢復社員資格的條件、程序等情形。(3)關于社員報酬。合作社社員的收入由初級社的按資分配和按勞分配相結合變為單一的按勞分配。由于當時的主導理論堅持勞動創造價值，認為“農業生產合作社的收入是由社員的勞動創造出來的，不是由社員的土地創造出來的”。因此，從初級社就開始逐漸降低土地報酬，到高級社時則完全取消了社員按入股土地數量和質量獲得土地報酬的權利。(4)關于集體經濟組織。為了完成國家生產計劃，組織社員共同勞動，管理集體財產，分配社員勞動報酬，進行思想政治教育。1955年草案和1956年章程規定了集體經濟組織即合作社、生產隊和生產小組作為農村經濟組織形式，其中生產隊是農業生產合作社勞動組織的基本單位形式。合作社的最高管理機關是社員大會或社員代表大會，設立管理委員會和監察委員會分別行使社務管理和社務監察工作，并選出合作社主任、生產隊隊長和生產小組組長為相應的組織代表和負責人。各組織內分別建立了選舉制度、會議制度、財務制度等各種規章制度。合作社社員在合作社內的勞動，是在合作社的統一組織下有計劃的集體勞動。在合作社內，單個社員一般都沒有自主勞動的權利，只能執行國家計劃和合作社統一安排。(5)關于社員的權利與義務。合作社社員有勞動和獲得勞動報酬的權利；有權參與合作社民主管理，在合作社內有選舉權和被選舉權；有經營家庭副業的權利；有退社的自由；有權享受合作社的各項福利待遇等。這些權利，有的屬于經濟方面的權利，有的是管理方面的權利，還有一些權利是社會保障方面的權利。合作社社員同時也有服從國家和合作社管理、積極參加勞動和遵守勞動紀律等義務。這些權利和義務，將農民作為合作社社員、勞動成員甚至國家公民的身份融為一體。

在高級社尚未鞏固的情況下，集體化運動再次向更高層次的公有化邁進，終于發展到了極端的人民公社時期。揭開這一時期序幕的是兩個黨的重要的文件，即1958年8月29日的北戴河會議通過的《中共中央關于在農村建立人民公社的決議》和同年12月10日中共第八屆六次會議通過的《關于人民公社若干問題的決議》。人民公社實行政社合一，片面追求一大二公；實行組織軍事化、行動戰斗化、生活集體化。在土地所有制方面，人民公社沒有改變集體所有制的性質，但集體所有的主體變為人民公社；在分配方式上，實行工資制和供給制相結合；在組織形式上，將人民公社作為基本的核算單位，實行政社合一。這種制度安排導致生產力遭到極大破壞，人民生活水平大幅下降。之后，黨中央先后通過了多個文件對人民公社進行調整。經過這一系列的調整，最終在許多方面又退回到高級社時期。值得注意的是，在集體土地經營機制上，人民公社開始實行聯產計酬責任制。這為其后實行家庭承包經營做了制度準備。

以1978年12月黨的十一屆三中全會討論并下發試行的《中共中央關于加快農業發展若干問題的決定(草案)》和《農村人民公社工作條例(試行草案)》為標志，中國農村土地集體所有制進入了相對穩定和逐步完善時期，其后所有制演變的重要特點就是在堅持農村土地所有制的基本形式不變的情況下拓展集體所有制的實現方式。

首先，繼續堅持公有制為主體多種所有制并存的所有制結構。1982年憲法把集體所有制作為公有制的基本形式之一鞏固下來，從而奠定了農村土地集體所有制演變的基本框架。盡管這期間有各種關于變革農村土地所有制形式的主張，但最近的農村土地承包法、物權法仍然堅持了集體所有制為主體的所有制結構。

其次，以家庭聯產承包為主的責任制和統分結合的雙層經營機制不斷得到完善。到1983年底，中國農村98％左右的基本核算單位都實行了包干到戶，家庭承包經營的土地面積占耕地總面積的97％左右，從而在農村土地集體所有制上通過使用權與所有權的分離找到了集體所有制的基本實現形式。1993年憲法修正案正式確立了家庭聯產承包的集體所有制性質，2002年農村土地承包法對上述所有制的實現形式進行了專項立法，從而賦予農民長期而有保障的土地使用權。雖然家庭承包經營形式不斷受到主張農業規模化經營者的質疑，但立法政策并沒有改變所有制變遷路徑，2006年10月31日通過的《農民專業合作社法》可視為對前述質疑的正面回應。

最后，大力推行土地承包經營權流轉。為優化資源配置，發展農業規模經濟，農村土地權利的流轉逐漸成了農村土地集體所有制發展中的重要突破口。早在1988年憲法修正案第2條就做出了“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的規定，2002年頒布的《農村土地承包法》第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。”第32條還規定了轉包、出租、互換、轉讓等土地承包經營權的流轉方式。

如果說農村土地集體所有制在20世紀最后十幾年面臨的最大挑戰是農業規模化經營的壓力的話，那么，城鄉統籌發展也許就是新世紀農村土地集體所有制面臨的又一巨大挑戰。在前一個挑戰尚未完全解決的情況下新挑戰的疊加將會使農村土地集體所有制的變遷更加復雜。經驗告訴我們，制度變遷的路徑依賴理論在農村土地集體所有制上仍然有效。而且，中國社會各方面還不發達，事關國家穩定和發展大局的農村土地集體所有制的變革必將是一個小心謹慎的漫長過程。

三、農村集體土地所有制對集體土地私法制度影響的具體考察

中國農村集體土地所有制生成之時尚未有現代意義上的私法理念。農村集體土地私法制度在構建中過于依賴所有制話語，甚至一些法律概念(如勞動群眾集體、家庭承包經營、集體所有權等)未經私法重述就直接從所有制引入到私法中，使農村集體土地上的私法制度具有濃厚的所有制色彩而缺乏私法自治性。一些學者在具體問題的研究中已經注意到了上述情形，如有學者在集體所有權研究中指出，“‘勞動群眾集體’不是民法科學所包含的主體形式……所以要想在物權法中按照法律自身的邏輯規定集體所有權就必須首先按照法律自身的邏輯對‘勞動群眾集體經濟組織’進行重新構造”。然而，需要“按照法律自身邏輯重新構造”的不僅僅是集體所有權抑或某個其他具體的制度，整個農村集體土地私法制度都需要私法重述，實現從所有制到私法制度的轉換。這是中國農村集體土地私法制度理論研究和立法實踐的一個基本現實。下面將對農村土地集體所有制影響農村集體土地私法制度的一些典型方面進行分析，以便從總體上為農村集體土地私法重述奠定有效的理論依據和實證基礎。

(一)農村集體土地并非法律上單純之財產權客體

土地問題是中國革命的中心問題。新中國成立后，中國共產黨通過土地改革建立起了農民土地所有制，實現了耕者有其田的政治承諾。為建立社會主義制度和獨立、富強的工業化國家，中國共產黨又發動了集體化運動，最終建立起了農村土地集體所有制。在變革農村土地所有制的同時，中國共產黨還在農村推行農村供銷合作社、農村信用社、統購統銷和城鄉分離的戶籍制度等相關政策，關閉了農村市場，形成了城鄉分治的二元結構。因此農村土地制度是20世紀50年代農村社會變遷的重要支撐性制度安排。在集體所有制框架下變革農村土地制度，既是實現農村社會主義改造的重要措施，也是控制農村經濟實現工業化的手段，還是實現農村治理和農民保障的基礎性制度，至于農村集體土地作為私人財產的功能在當時政治環境下并未成為決策者考量的主要因素。然而，土地私法制度必須建立在土地財產功能上，農村集體土地財產功能的缺失或弱化是農村集體土地私法制度不純粹的重要內因。

從20世紀50年代至今，雖然社會發生了巨大變化，但農村集體土地的多元功能仍然是今天農村集體土地私法制度重述的現實基礎。近幾年，黨的政策反復強調，農村集體土地既是生產資料也是農民生活的保障。集體所有制下農村土地的多元功能在客觀上要求：(1)堅持農村集體土地公有制主導以維護社會主義的政治基礎；(2)穩定農民的土地承包經營權以滿足農民對土地長期持有的意愿；(3)限制農村集體土地承包經營權自由流轉以確保土地的保障功能。20多年來，研究農村集體土地私法制度的學者根據現行制度的缺陷不斷提出新的主張，如土地國有化、私有化、復合所有；土地承包經營權完全自由地流轉；允許農村集體土地所有權交易等。這些研究不乏真知灼見。但這些主張對農村集體土地在歷史上的功能定位與現階段變革的現實條件缺乏準確的把握，對制度的理想圖景與現實需求缺乏明確界分。農村集體土地復雜的多元功能告訴我們，農村集體土地私法制度重述必須立足于中國基本國情，不能僅僅將農村集體土地視為一般財產權客體進行私法構建，而必須結合社會現狀和發展趨勢對農村集體土地的各種功能進行全面考量和綜合衡平，才能建立起符合中國實際的私法制度。

(二)農村集體土地上的私法制度缺乏自治性

盡管中國現行法律在農村集體土地上形成了基本的法律框架，但是這些制度在私法自治性方面還存在一些明顯的問題。一些非法學界的學者從產權的角度也指出：“集體公有制既不是一種‘共有的，合作的私有產權’，也不是一種純粹的國家所有權，它是由國家控制但由集體來承受控制結果的一種農村社會主義制度安排。”法學界通常用西方市民社會與私權制度共生關系理論作為分析中國私權制度缺乏自治性的工具。這種研究路徑毫無疑問有其重要意義，同時，由于存在社會學導向，其研究對于私權制度構建而言最終可能會踏入法學難以有所作為的網境。因此，下面繼續沿著本文的分析路向進行具體的描述性的觀察。

1，物權主體制度殘缺

除了所有權主體虛位這個共識性的問題外，農民在所有權內部的成員地位和在家庭承包經營權中的主體地位說不清楚。在物權主體缺失的情況下也難以形成完善的債權主體、責任主體等私權主體，進而整個農村集體土地私權自治就缺少主體性因素，于是農村集體土地私權自治就只能存在于言說中而不可能存在于生活事實中。生活事實是，由于主體缺失，各種異化的利益主體在農村集體土地私權領域以各種名義表達意思，導致真正的利益主體的利益受損。我們可以在農村集體土地征收中觀察到這一普遍性的現象。

2，土地上的私權權能殘缺

在農村土地集體所有制的歷史上，公權力曾處于絕對的最高地位，而私權最早是從家庭聯產承包責任制在政策層面推行展開的。1983年1月2日中共中央發出的《當前農村經濟政策的若干問題》，作出了兩項重大措施：一是大力推行以聯產承包責任制為主的生產責任制，二是實行政社分離。前者使家庭聯產承包經營權為主的農村集體土地利用權逐漸成為權利體系的核心，家庭和農戶逐漸從集體經濟組織中獨立出來，獲得獨立的經濟主體地位；后者使國家基于土地對農村的全面統治從農村中逐漸退出，國家與農村社會逐漸分野，揭開了農村土地私法治理的序幕。但是由于公權力的有序推出并非一蹴而就。因此在私權內容的設置上體現出公權力在私權邊緣欲退還進的現象，使私權的內容設置殘缺不全。“農戶所負的很多義務不是對應的所有權主體(村民小組)，而是對應的國家。因此，集體所有的土地制度體現了濃厚的公權色彩，而其本身應充分體現的私法上的權利義務形同虛設”。以農村集體土地所有權為例，所有權包括對土地的占有、使用、收益和處分的權能，但其中的處分和收益權能在實踐中常常名不符實。且由于農村集體土地私法自治缺乏主體性因素，公權力經常過度介入而使本應由私法主體享有的私權被公權力主體奪走。《農村土地承包法》將土地承包經營權作為一項物權進行設計，并規定了具體的權利內容、權利行使的方法、權力救濟等，在一定程度上緩解了私權權能殘缺的現象，但是現行法律在農村集體土地所有權和擔保物權方面仍然未有大的進步。

3，土地承包經營權具有身份屬性

集體化之前，農民的土地使用權在是建立在農民土地所有制下“農民一國家”關系的基礎上的；實行合作社后，農民土地的使用權則存在于集體所有制下“農民一合作社一國家”關系之中；實行家庭聯產承包責任制后，則進一步演變為“農民一家庭一集體經濟組織一國家”多重關系。農民使用權的取得實際上經歷了一個反向的過程即國家一集體經濟組織一家庭一農民的過程。這個過程一方面表達了農村集體土地承包經營權的公有制和公權背景，另一方面也體現出明顯的身份性屬性，即農民欲取得承包經營權須以家庭的名義在本集體經濟組織內(在其他集體經濟組織須經過嚴格的程序)通過法定的合同形式取得。如《農村土地承包法》第3條第2款規定：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。”第48條規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議2／3以上成員或者2／3以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。”農村土地承包經營權身份性不僅體現在權利的取得上，而且貫穿在權利的全部活動過程中。

這種身份性制度安排遵循了農村土地集體所有制演變的一貫邏輯，在歷史上對農民的自由遷徙有一定的消極作用。近年來，一些理論研究基于農地資源配置的市場化考慮，對這種身份性的制度安排提出了質疑，主張放開農村土地承包經營權的自由流轉。這種想法似乎對農村土地集體所有制演變的路徑依賴缺乏重視，對法律制度創新的現實條件有所忽視。在就業還不充分，農村社會保障體系還不完善的情況下，這種身份性制度仍然有其存在的價值。2007年3月頒布的《物權法》鑒于農村社會保障體系尚未全面建立，對農村土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押并沒有放開，而是采用不完全列舉的方式對未來修改法律或者調整政策作了立法技術處理。中國農村集體土地私權制度發展的歷史表明，身份性既是平等性缺失的原因又是平等性的保障，在具體的條件下避免身份性對平等性的消極影響，追求實質意義上的平等才是私法制度的目的所在。

(三)農村集體土地所有權名義化趨勢

立法上為回應社會發展對農村集體土地私法制度的需求，把應變之道放在他物權上，以農村土地承包經營權為核心的他物權制度獲得了快速發展，而農村集體土地所有權制度在先天不足的情況下進一步被立法擱置，農村集體土地所有權主體、所有權的權能、農民的成員權等事關所有權實質性的一些問題在現行立法中都沒有明確的答案，所有權大有名義化之趨勢。以農民在所有權中的成員權為例，我們知道在高級社時期，農民的土地雖然自愿交給合作社所有，但社員在退社的時候還可以退回自己的土地或者相當數量和質量的土地。1978年以后，無論是黨的政策還是國家法律都沒有提及農民對人社土地的權利了，取而代之的是成員對集體土地的民主管理權利和土地的經營利用權利。按照現行法律規定，農民從集體經濟組織退出時，他只能獲得對承包土地投資的補償，而無權對集體土地主張分割或者拆分股份。如《農村土地承包法》第26條第4款規定：“承包期內，承包方交回承包地或者發包方依法收回承包地時，承包方對其在承包地上投入而提高土地生產能力的，有權獲得相應的補償。”農民在所有權中的成員權模糊，是所有權性質不清根本原因。

所有權名義化與他物權的優位性發展并不是一回事。后者并非是所有權名義化的原因，恰恰相反，他物權制度的發展必須建立在所有權完備的基礎上。一些學者主張農村集體土地所有權名義化其實是對西方他物權優位發展的片面理解。我們在重視他物權制度的同時必須補上我們的歷史任務——完善所有權制度，這也是推動他物權健康發展的前提性條件。

(四)公有制語境下土地承包經營權流轉的意義與局限

以所有權與使用權分離為標志，中國的農村集體土地找到了公有制實現形式，極大地推動了農業和農村的發展。其后，農村集體土地私權制度的構建基本上都是圍繞從所有權中分離出來的承包經營權展開的。到今天，農村土地承包經營權已取得了物權性質和可交易性。為了適應市場化的需求，人們并不滿足于已有的成就，主張承包經營權實行完全自由流轉，突破現行法律對承包經營權抵押和入股的限制。然而，土地承包經營權的流轉不僅與社會經濟條件有關，而且還受集體所有制觀念和制度的約束。因此，土地承包經營權的流轉在短期內難以實現上述目標。農村集體土地制度是一種社區性制度安排，它既是農村公有制的經濟基礎，也是現行農村社區自治的制度基礎。土地承包經營權的完全自由流轉會對上述制度安排帶來挑戰。因此，在公有制語境下，將關注土地承包經營權流轉的注意力轉向土地合作經營從而實現土地規模化經營也許是更具現實意義的選擇。

四、所有制語境下農村集體土地制度私法重述的幾個主要方面

(一)通過彰顯主體性和平等性來奠定農村集體土地私法制度的基本理念

主體性和平等性的式微是造成中國農村集體土地私法制度私性缺失的根本原因。主體問題在政策層面是清楚的，但在私法制度上卻是老生常談的一大頑疾，其主要表現為所有權主體虛位，他物權的主要主體家庭的法律地位模糊，農民的主體地位被所有權主體和他物權主體遮蔽而尚未從各種組織中脫離出來。農村集體土地上私法主體的長期缺位最終導致私法利益失去依歸，真正的私法主體的利益常常被形形色色的公法主體侵奪。在平等性方面，剛剛頒布的《物權法》雖然回答了不同所有權主體法律地位平等的問題，但現行法律在農村集體土地私法制度上不平等的現象還沒有完全消除。集體土地所有權和國家土地所有權仍然存在不平等現象，集體土地所有權主體與其成員在私法上的平等性往往服從于兩者之間的管理與被管理關系，而土地利用上主體的不平等性則表現得更為復雜。不言而喻，主體性和平等性是私法的靈魂，只有通過完善主體制度，貫徹平等原則才能為農村土地集體所有制的私法轉換奠定基礎。

(二)從身份到契約的轉變

農村是一個法治化程度相對較低而傳統治理影響較大的領域，加之20世紀50年代農村土地集體化時同時實行城鄉二元分治的治理模式，農村土地成為農村人口聚居、農業生產和社會治理的重要紐帶，整個農村的所有制安排呈現出濃厚的身份屬性。如合作社社員應在政治上合格；合作社對社員的保障；社區經濟自給自足等。雖然時至今日已很大改變，但所有制之下仍然有身份性，并鮮明地體現在農村集體土地私法制度上。如農村土地所有權的社區性；農民在集體經濟組織中成員資格的自動取得；家庭承包經營權的優先性及土地承包經營權流轉的限制性規定等。現行法律對一些法律關系和權利的身份性制度安排對于農民保障和社區治理等仍然有積極意義。但另一方面，這種身份性制度對于土地資源的自由配置會產生消極作用。隨著農村人口在城市化進程中逐漸減少，城鄉統籌安排和鄉村治理的逐步成熟，農村集體土地未來私法制度設計應當推動從身份向契約的轉變。

首先，進一步完善農民從農村土地上的退出機制，為農民離開土地進入城市提供制度方便，以適應越來越大量的城市化現象。現行法律對農民退出集體經濟組織的規定條文太少，且內容過于保守，不能適應社會發展的需要。《農村土地承包法》僅在第26條第3款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。”該條以戶口為標準，且將遷入地局限在社區的市不太合理。根據中國城市化的發展規劃，農民入市應當鼓勵到中小城鎮，同時不應在土地承包法中設置農民退出集體經濟組織的限制條件。

其次，在土地使用權的配置上，應堅持初次配置時照顧成員社區身份，對外來人員的承包資格進行限制，以保護社區農民土地的優先承包權；在承包經營權的流轉時，應當尊重農民與其他主體自由協商(而《農村土地承包法》第37條規定，土地承包經營權采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意)，使農民逐漸通過自主活動走向農村集體土地私法自治。

(三)從所有制控制到所有權制度構建

出于公有制語境下所有權理論研究的特殊困境，一些學者主張淡化所有權。然而，農村集體土地所有權恰恰是農村土地集體所有制在法律上的重要表現形式，現行農村集體土地所有權制度存在的主體失序、權能殘缺、責任不明等都與集體土地所有權理論研究滯后有關。中國的農村土地集體所有制語境表明，必須重視所有權理論研究和制度構建。

筆者認為，從所有制向所有權的轉換是這一命題最關鍵的一環。這個環節要實現兩個跳躍：一是從所有制到憲法上所有權的轉換，二是從憲法上所有權到民法上所有權的具體設計。憲法上的所有權是私法上的所有權的基礎，只不過前者反應的是所有權人和國家的關系，后者反應的是所有權人與私人的關系。所有制在憲法上確立的同時也就通過憲法之門從神圣的國家基本制度嬗變為法律上的所有權了。從憲法上的集體土地所有權向私法上的集體所有權的轉變，是一個具體的、復雜的私法化過程，其主要內容大致包括所有權的內部關系與所有權的性質問題，所有權的權能的完善，所有權的內部結構與外部限制等問題。

(四)填補農村集體土地上民事責任制度與民事救濟制度的立法空白

與農村集體土地所有權主體虛位相比，農村集體土地上的民事責任制度和救濟制度雖不常常被人提起，它卻更加接近生活現實和權利保護的司法實踐。其一，所有權的責任主體問題。在所有權主體虛位的情況下，若將代為履行發包職責的村、村民小組等作為責任主體，那么由代理人承擔責任的理論依據是什么?代理人本身有無責任能力?其二，農民的訴訟主體問題。2005年最高人民法院制定的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1款規定：承包合同糾紛以發包方和承包方為當事人。第2款規定，以家庭承包經營的，承包方是指本集體經濟組織的農戶。因此，從現有的法律規定來看，農村承包經營權受到侵害時，有權提起訴訟的主體只能是承包合同的當事人即農戶，而不是農戶內的任何成員。至于農戶內農民個人承包經營權受到侵害時如何救濟，現行法律沒有明確規定。其三，關于侵害農村集體土地的具體民事責任。恢復原狀是一般物權救濟方式，當農村集體土地受到侵害時，如何恢復原狀呢?如采用賠償損失，那么損失又如何計算呢?這些問題還是立法空白，只有填補這些空白，才能建立起完善的農村集體土地上的私法制度體系。