新工程合同（NEC3）系列適用性分析

■ 顧祥柏 周晶晶 中國石化煉化工程公司 北京 100029

新工程合同（NEC3）系列適用性分析

■ 顧祥柏 周晶晶 中國石化煉化工程公司 北京 100029

工程合同有項目管理的圣經之稱，說明工程合同除了一般的調整當事人的權利義務關系的功能以外，還應承載一定的管理功能。文章從按照法律法規管理規范雙方的利益和項目管理原則兩個方面分析了NEC3系列合同的適用性。隨著現代工程項目規模日益大型化，投資主體也呈現出多元化的特點，兼顧法律規范性與項目管理Win-Win原則的工程合同必將會有更為廣泛的應用前景。

工程合同 Win-Win Win-LossNEC3 適用性

工程合同承載著規范當事人的權利、義務和風險的任務，遵照有關建筑市場的法律法規和慣例的要求，以法律文本的形式確立了工程項目的建設模式，引導合同各方按照合同確立的共同目標、規定的程序協同工作。工程合同也有項目管理的圣經之稱，說明工程合同除了上述功能以外，還應承載一定的管理功能，需要適應現代工程項目管理的理念，因此具有一定管理功能的合同對現代工程項目來講更具適用性。

英國土木工程師協會（ICE,Institution of Civil Engineers）編制的“新工程合同”（NEC，New Engineering Contract）是一個合同家族。1991年NEC發行試用版，1993年發行NEC1,1995年發行NEC2，2005年發行的NEC3合同家族達23種，至2010年完整的NEC3合同家族文件數量增至30個（包括指導說明和流程圖），具有系列化、系統化與集成化的特點。NEC3合同家族的指導思想是：力圖促使當事人按現代項目管理的原理和實踐要求，管理好其自身的工作，并鼓勵良好的工程管理，以實現每一項目業主的目標,即質量、成本、工期的目標[1]。從該系列合同的指導思想來看，應該能夠適應現代工程項目的需求，為此有必要對NEC3系列合同是否比傳統工程合同具有更強的適應性進行研究，以提高工程合同的質量與管理水平。

1 NEC3產生的背景

工程承包項目一般都是大型項目，投資大、工期長、項目關系復雜。過去的30年中，在FIDIC為主導的工程合同慣例的引導下，項目業主為了適應項目的特點，不斷變化合同采購策略，使得合同形式多種多樣，并有日趨增加的趨勢。合同的制訂幾乎都建立在業主與承包商相對立的商業目標基礎上，并不對合同中任何一方激勵或提倡良好的工程管理，因此合同文件的制訂人都有明確的商業目的意圖和動機。在商業目標的驅動下，合同的實施過程常常被利用為索賠機會并導致爭端。承包商投標時研究投標策略，在項目實施過程中研究合同等管理工作都是為了尋找索賠的機會。因此FIDIC合同慣例主導的合同一般都會設立第三方工程師來獨立、公平、公正地執行合同。但是長期的實際運用已經證明：第三方工程師往往由業主雇用并發放薪酬，使得工程師難以保持完全中立。業主或咨詢工程師為了降低成本，不得不在處理爭端事件中利用自身的優勢與權力，維護業主的利益。承包商為了獲取更多的利潤，千方百計在爭端中爭取勝利，因而承包商在爭端中力爭獲得更多付款所付出的努力大于其在項目實施的過程中盡力降低成本而獲利所付出的努力。當承包商對其實施的工程無法施加影響時，本應為降低成本做的努力就十分微小了。很顯然這種合同模式起步于Win-Loss,通常很容易發展成Loss-Loss或者上述兩種模式的混合體，很難適應現代項目實施的要求，也很難成為合同雙方的長期追求。是否存在既能滿足合同雙方的商業利益訴求，同時又滿足現代項目管理Win-Win模式的工程合同，就成為一個問題。

針對傳統工程合同雙方利益對抗帶來的問題，ICE在上世紀90年代初就開始著手構建非對抗性的合同，2010年新推出的NEC3版本是在總結2005版本近五年的實際應用與實踐經驗基礎上的完善版，注重發展合同當事人之間的合作伙伴關系，使合同模式從“對抗型”和“敵對型”轉向實用的“合作型”。NEC3貫徹了從對立轉向合作以實現合同目標的新理念，取消設置工程師、增加爭端裁定（而非仲裁）制度和里程碑付款方式[2]。這是一種符合潮流的思維方式的改變。新理念中雙方的共同利益是基于項目背景下達成的。業主和承包商將目光從各自本身利益的最大化轉向重點關注雙方在項目中雙贏的利益最大化。使工程合同關系中的雙方建立合作伙伴關系成為可能，可以協同工作、互信互惠，達成合同的共同目標，更好地體現了公平原則。

2 NEC3的主要特點

NEC3是在行業內多年成功運用NEC合同的基礎上經過三次修改而成的，它是第一部完整地綜合了NEC文件的組裝式合同。NEC3系列組裝合同為業主和其他合同各方達成預期目標提供了一條有效路徑。設立NEC3的目的也是為了能夠使業主在項目最終質量、項目執行、履約、項目成本和時間控制等方面獲得成功。具體而言，設立NEC3的目的也就是NEC3的特點。它主要包括：

2.1 靈活性

由于NEC3組裝型合同的特點，其本身包含了多種可以適用于不同情況和不同當事人的標準合同條件，具體體現在NEC3系列合同調整的合同關系廣泛，其參與方除了業主與總承包商以外，還包括項目管理承包商、項目咨詢商、服務供應商、采購供應商、分包商等。

2.2 清晰簡潔性

標準合同條件清晰簡潔，使用了直白易懂的語言和結構，便于理解和選擇。 NEC3還致力于使合同語言更為簡潔、清晰，使合同語言脫離了晦澀難懂的法律語言的形象，減少了合同各方用于理解條款的精力，避免了不必要的誤會，更便于合同雙方溝通與管理。

2.3 強化對合同各方關系的管理，以實現對項目進行良好管理

NEC3從內容上引入與強化了現代項目管理原則，主張合同雙方關系從對立轉向合作；注重當事人之間基于項目本身共同的長遠利益，以當事人間形成合作伙伴關系為基點設置合同模式。因此，NEC3既是標準合同，同時更是一個好的管理工具，通過有效地對項目責任和風險進行劃分，使合同各方選擇有效地規避產生糾紛的條款 (例如早期警告程序和補償事件程序的設立)[3]。

NEC3的上述特點確保了NEC3系列合同具有更強的針對性，可以通過組合獲得完整的合同。NEC3的規定較為完善，因而不用像規定較寬泛的其他標準合同那樣，需要通過附件來彌補針對性的不足。對于現代工程項目而言，可以一定程度上減少管理界面，使合同可以兼顧規范性與管理的有效性，從而具有更好的適用性。

3 NEC3的結構合理

NEC3家族的結構優勢之一體現在：其家族合同文件多達30個，囊括了《設計及施工合同》(ECC)、《設計與施工分包合同》(ECS)、《專業服務合同》(PSC)、《供應合同》(SC)、《定期服務合同》(TS)等工程合同型式。 NEC3最明顯的結構優勢之二：自助式模型結構(以ECC為例)，為不同種工作或服務提供了多種選項。標準合同的合同條件由核心條款、主要選擇條款和次要選擇條款三部分組成[4]。

3.1 核心條款

核心條款是整個合同必備的條款，有9個條款，覆蓋整個合同內容的85%，包括：總則、承包商的主要責任、工期、檢驗與缺陷、付款、補償事件、所有權、風險與保險、合同終止。核心條款是一般性條款，具有普遍適用性，可以不考慮項目自身的具體特點而直接適用。

3.2 六種主要選擇條款

六種主要選擇條款決定工程款支付方式，必須且只能選擇采用其中之一，包括：

（1）帶有工作量表（體現項目活動進度）的有價合同；

（2）帶有工程量清單（按量付款）的有價合同；

（3）帶有工作量表（體現項目活動進度）的目標價合同；

（4）帶有工程量清單（按量付款）的目標價合同；

（5）成本補償合同；

（6）管理合同。

通常應用較多的是選項（1）～(4），其中（1）和（2）可以視為總價合同，承包商承擔大部分風險，只不過確定總價的方式不同，（1）是根據分項工作量計價，而（2）是根據工程量清單計價；（3）和（4）可以視為激勵式合同，雖然計價方式不同，但都有確定的目標價，屬于業主和承包商共同承擔風險的合同。實際成本超出目標價時，雙方共同承擔損失；實際成本低于目標價時，雙方分享盈余部分、共同獲利。（5）是成本補償合同，業主承擔大部分風險，但一旦項目有盈余也由業主獲利，業主握有主動性。（6）是管理合同，由業主承擔大部分風險，適用于承包商是較高級別的專家或者承包商直接雇傭分包商的情況[5]。

對于總承包商來說，所需承擔風險最低的是（5）成本補償合同，風險最高的是（1）帶有工作量表（體現項目活動進度）的有價合同。其他選項的風險由低到高是（6）管理合同；（4）帶有工程量清單（按量付款）的目標價合同；（3）帶有工作量表（體現項目活動進度）的目標價合同；（2）帶有工程量清單（按量付款）的有價合同。

3.3 20 項（以X標示）次要選項

3.3.1 內容包括：價格波動,[只適用于（1）（2）（3）（4）]、法律變更、多幣種結算[只適用于(1)和(2)]、母公司擔保、部分完工、提前完工獎勵、工期延誤賠償、合作伙伴模式、完工保證、工程預付款、設計責任、留置[不適用于(6)]、性能達不到合同要求的賠償、責任極限、關鍵績效指標（不能與合作伙伴模式選項同時使用）。

綜上所述，對于項目規模日益大型化、項目投資主體日益多元化的現代項目，項目業主常常采用比以前更為寬廣的合同策略，如設計+施工交鑰匙合同、目標成本合同、管理合同等?；贜EC3，當事人首先可以根據項目性質、合同雙方的責任、風險的分攤、工程款支付方式以及其他需要調整的當事人關系，選擇適用的標準合同，而且可以根據選定的合同進一步分析是否能夠繼續發揮NEC3的結構優勢，即針對特定項目和當事人希望的付款方式等選用特定的結構，最終完成一份較為完善的標準合同。這樣，當事人的自主選擇權較大，且在標準條款中選用合適的內容更有利于避免合同漏洞，有利于合理規避項目的風險。

4 NEC3的風險管理

4.1 NEC3設立了早期警告程序和補償事件程序來降低雙方所承擔的風險

根據NEC3合同條件核心條款的規定，“早期警告”指合同當事人雙方一經發現可能會影響工程成本、工期和質量的事件時，都有義務盡早向對方發出警告。發出警告后，雙方均有權要求對方參加“早期警告”會議，并寫上解決方法和應采取的行動，以避免雙方都蒙受損失。“早期警告”是當事人雙方的義務，沒有盡應盡義務的一方應承擔相應的損失和懲罰[6]。早期警告程序能夠減少或避免產生損失的事件、可能導致的爭端或沖突，有利于避免風險，確保項目順利實施。

NEC3中的補償事件是指并非因承包商的過失而引起的事件，承包商有權根據補償事件程序對合同價款及工期的影響要求補償，包括獲得額外的付款和延長工期[7]。其實這樣的規定并不是NEC3所獨有的，但NEC3補償事件程序的特殊性在于：它不但做了這樣的規定還更進一步明確細化了承包商可以獲得補償的事件的起因，以及承包商獲得相應補償的規范化的程序。

NEC3通過明確的規定減少了當事人之間在承擔發生事件風險方面發生爭端的概率，有利于維護雙方的利益，確保項目良性發展。

5 NEC中立的爭端裁決人程序

合同雙方協商失敗時，合作伙伴關系就面臨危機，必須迅速解決爭端以免陷入惡性循環。傳統上由工程師做出決定，但工程師既當業主一方的運動員又當合同雙方的裁判員，其角色既混亂又尷尬。假如由雙方共同授權和付薪，這樣的工程師應是獨立公正的，但這不是工程師而是裁決人。為此，NEC3合同引進了裁決人程序，以提高爭端解決的效率，避免將爭端直接提交仲裁或訴訟，因為曠日持久的審理程序必然摧毀雙方的合作關系。NEC3合同引入的裁決人是既懂法律又懂技術，并且是合同雙方按照要求在工程承包合同簽訂之前選定、由雙方共同支付報酬的資深專家，因而可以從一定程度上確保其獨立公正。統計數字顯示，80%的工程合同爭議都能成功地在調解階段解決，因此引入裁決人從專業與法律的角度為雙方提供合理的解決方案和妥協與讓步的解決措施，為爭端的解決提供了更多的靈活性[8]。

以雙方合作義務為前提設立的NEC3在解決合同各方糾紛時的可行性始終是一個爭論的焦點，大多數合同專家的觀點是依據法律（包括合同）的設立是以推定“人性本惡”為前提的，認為沒有足夠的防范措施不可能使受損害一方的利益得到很好的保護。事實上，“人性本惡”的前提并不妨礙法律本身推崇并規定的“誠信原則”及其相關內容以及以“誠信原則”為準對法律行為進行判別。NEC3正是在一般合同要求的基礎上為了促進當事人之間的相互信任、提高工作效率而提出的合作及相關的更高要求。當然NEC3合同也沒有完全排除使用仲裁，在裁決人的協調下，雙方的分歧仍然不能解決，雙方還可以選擇仲裁。只不過為了保證雙方不會動輒選擇仲裁而影響工程，NEC指出選擇仲裁的前提是必須竣工或者合同提前終止。

6 NEC3按計劃的里程碑付款方式(Milestone Payment)

6.1 里程碑付款方式

里程碑付款方式是指在網絡圖關鍵路線上設置一定數量的進度里程碑作為合同分段目標和支付時間點。例如建筑主體結構每完成3層付款一次，如此這般制訂分期付款表，雙方合作共同努力達到各個里程碑目標。傳統工程量清單計價是按月計量支付，竣工后再次重新計量[9]。但中期計量花費了許多資源和時間，既無增值效應，也無助于工程進度，反而造成沖突。承包商總是千方百計多計量以便“早收錢”，業主總是想方設法少計量以便“遲付款”，而實際上許多現場項目都難以合理準確地計量支付。承包商還普遍采用了“前高后低”報價法，抬高前期項目單價，以至前期工程付款遠高于工程價值，結果還影響了后期工程進度。

采用里程碑付款方式，如果有雙方認可的進度計劃，雙方都準確地知道什么時候付多少款，有利于資金籌措和簡化付款程序。NEC3的合同規定：“若在承包商提供的合同資料中未包括經項目經理批準的進度計劃，應在應付款額計價時扣留迄今已完工程總價的1/4?！薄２浑y看出，在付款進度方面，NEC3合同也鼓勵雙方的相互合作，完善進度計劃，只要承包商按計劃實施，業主就確保按計劃付款，不是完全依賴于過程中的檢測。這樣承包商也不必采用前高后低的現金方案，而且還提高雙方資金利用的效率。

7總結

貫徹“合作型”理念的NEC3利用合同綁定業主和承包商的共同利益，有利于幫助當事人雙方弱化合同的復雜程度，激勵當事雙方通過加強對項目的管理，共同獲利。NEC3合同家族的多樣性和合同結構的靈活組合模式，有利于承包商針對特定項目自身的特點，優化條款組合，從而實現保障利益的目的；NEC3的風險管理通過特定條款的設定，有效地幫助當事人尤其是承包商降低風險，并通過有效合法的方式獲得相應補償。NEC3系列標準合同對于現代工程項目具有較強的適用性。

1 方志達.新工程合同與傳統工程合同.《重慶建筑大學學報》，2001,23（6）：91-94。

2 Institution of Civil Engineers (ICE).NEC3 Procurement and Contract Strategies.2nd ed.UK:Thomas Telford Ltd,2009.1-23.

3 羅鳳,向科.英國土木工程師學會NEC合同及其特點.《四川建筑科學研究》，2005，31（3）：139-141

4 Best Practice Guideline C2:Choosing an Appropriate Form of Contract for Engineering and Construction Works.2nd ed.Pretoria:CIDB,2005.8-11.

5 Roger S Lewendon.The Use of NEC:Engineering and Construction Contract.

6 Nicholas Gould.NEC3:THE CONSTRUCTION CONTRACT OF THE FUTURE?Singapore:Society of Construction Law,2007.

7 胥善林，傅鴻源.NEC與FIDIC合同條件的幾點比較.《重慶建筑大學學報》，2002，24（6）：68-71。

8 鄭賢宇.建筑工程糾紛ADR評述.《中國高新技術企業》，2007，（16）：20-22

9 黎廣軍.21世紀國際工程合同的發展趨勢--反思中國工程合同的發展趨勢.

TU723.1

B

1672-9323（2010）06-0033-03

2010-09-20）