除名與開除軍籍的比較與思考

中央軍委主席胡錦濤日前簽署命令，發布施行新修訂的《中國人民解放軍內務條令》、《中國人民解放軍紀律條令》和《中國人民解放軍隊列條令》(統稱“共同條令”)。其中，為進一步增強處分的針對性、操作性和嚴肅性，增加了10種新的處分條件，規范了“除名”處分項目的條件、權限和程序，調整了對軍官、文職干部的部分處分權限，取消了“取消士官資格”處分項目。下面本文僅對“除名”以及與之相近的“開除軍籍”進行比較并作出相關分析，以饗讀者。

一、除名

除名在軍事行政管理中是一項比較重的行政處分，嚴重程度僅次于開除軍籍。按照新修訂《紀律條令》第119條的規定，義務兵違反紀律，有下列情形之一的，應當除名：隱瞞入伍前的犯罪行為，入伍后被地方司法機關追究刑事責任的；無正當理由，堅持要求提前退出現役，且經常拒不履行職責，經批評教育仍不改正的；擅離部隊累計30日以上，或者無故逾假不歸累計30日以上的。另外，第121條規定，對觸犯刑律，構成犯罪，被依法追究刑事責任的人員，但不適用本條令第120條規定給予開除軍籍處分的，應當給予降職(級)、降銜(級)、撤職、除名處分。

對照新舊修訂《紀律條令》，關于除名的行政處分修訂幅度較大：

1.士兵除名的條件更加明確。在未修訂之前，士兵除名條件較多，也比較模糊。依據原《紀律條令》41條規定。散布有政治性錯誤的言論，撰寫、編著、出版有政治性問題的文章、著作，參加軍隊禁止的政治性組織或者政治性活動，情節嚴重的，可以給予降職(級)、降銜(級)至撤職、除名處分；消極怠工。無故不參加學習、工作、訓練、執勤等，情節嚴重的，給予降職(級)、降銜(級)至撤職、除名處分；擅離部隊或者逾假不歸，時間過長、情節嚴重的，給予降職(級)、降銜(級)至撤職、除名處分；打架斗毆或者參加聚眾鬧事，情節嚴重的，給予降職(級)、降銜(級)至撤職、除名處分；參與賭博，情節嚴重的，給予降職(級)、降銜(級)至撤職、除名處分；調戲、侮辱婦女或者發生不正當性行為，情節嚴重的，給予降職(級)、降銜(級)至撤職、除名處分；盜竊、詐騙公私財物，情節嚴重的，給予降職(級)、降銜(級)至撤職、除名處分；其他方面違反紀律，其性質、情節嚴重的，分別給予警告至撤職、除名處分。根據以上規定。士兵除名的條件多而雜，而且違紀程度是“情節嚴重”——如果是“較輕”和“較重”，則適用比除名輕的行政處分。根據以上規定，如果是上述諸種違紀情形，既要考慮“情節”是否達到“嚴重”程度，也要裁量違紀“情節嚴重”時是適用“降職(級)、降銜(級)至撤職”，還是直接除名。這就無形中既給軍隊執法者造成了一定的執法成本，客觀上也會間接造成除名適用較為混亂的問題：士兵出了“事”，除名“一了百了”，別的責任就不再追究了。這樣的結果對于“從嚴治軍”要求似乎很不搭調。而且除名適用情形較多，務必使被除名的戰士的數量增加，這樣就會無形中給地方人武、公安、民政部門增加了工作負擔。而新修訂的《紀律條令》不僅對除名適用條件進行了最大簡化，而且十分明確，有效解決了以上問題。

2.批準權限和程序做出調整。關于除名的批準權限，新修訂《紀律條令》規定：除名由軍批準；舊《紀律條令》規定：除名由集團軍批準。而除名的程序性問題，舊《紀律條令》并沒有規定；新修訂《紀律條令》規定：對義務兵實施除名處分，由其所在營級單位提出書面處分建議，團、旅司令機關調查核實，旅、師正職首長審核后，報軍級單位批準。這個程序性規定是新修訂《紀律條令》先進性的典型體現，使得士兵被除名有多級監督體制的保證，更好地保障軍事行政處分的嚴肅性和公正性，最大程度地維護了士兵的合法權益。這也說明程序法制、依法治軍的理念已經滲透并融入于軍事法規范之中，這必將使軍隊建設向現代化法制快速邁進。

3.適用主體單一化。舊《紀律條令》規定士兵和士官都可以適用除名行政處分，而新修訂的《紀律條令》則明確規定，只有士兵適用除名處分，而軍官、文職干部及士官均不適用除名處分。

二、開除軍籍

開除軍籍是對嚴重違反國家法律和軍隊紀律，確已喪失服役基本條件的現役軍人的最高行政處分。根據《紀律條令》第120條規定，對違反紀律，有下列情形之一的，應當開除軍籍：已構成危害國家安全罪的；故意犯罪，被判處5年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的；被判處有期徒刑不滿5年的人員或者過失犯罪被判處5年以上有期徒刑的人員在服刑期間，或者被勞動教養的人員在勞動教養期間，抗拒改造，情節嚴重的；違反紀律，情節嚴重，影響惡劣，已喪失軍人基本條件的。開除軍籍，受處分者即喪失了現役軍人身份。

關于開除軍籍的幾點思考：

開除軍籍的性質。有學者曾撰文討論過開除軍籍是否具有刑事處罰性的問題。這個問題似乎不需爭論：首先，從現有的法律文件來看，《紀律條令》清楚地將開除軍籍定位為最嚴厲的紀律處分(《紀律條令》79、80條規定，警告為最輕處分，開除軍籍為最重行政處分)，而《紀律條令》性質是軍事法規，并不是刑事法律規范。所以開除軍籍應屬于軍事行政處分范疇，不是刑事處罰。其次，開除軍籍的批準機關是軍事機關，而不是人民法院，所以由軍事機關適用的開除軍籍是一種軍事行政處分。

開除軍籍對軍人權益影響極大，法律應合理設定并有效控制。開除軍籍是典型的身份處分，或稱資格處分，與警告、嚴重警告、記過、記大過、降職或者降銜(銜級工資檔次)、撤職相比，不是單純的名譽損失，而是涉及軍人安置、優待等一系列經濟和社會問題，對被處分者權益影響極大。因此，對現役軍人適用開除軍籍處分，無論是立法者還是執法者都應該遵循合理、公正原則，以防止不法侵害的發生。這里有一個問題值得思考。《紀律條令》第145條規定：“對被開除軍籍的人員，取消其軍銜和在服役期間獲得的獎勵，原有職務、級別自然撤銷，不得享受國家對退出現役軍人的優待。離隊時不予辦理退伍手續，由批準機關出具證明并派專人遣送。縣(市、區)人民武裝部對被開除軍籍的人員，應當在本縣(市、區)范圍內予以通報。”現役軍人被開除軍籍后，原有職務、級別撤銷，不得享受國家對退出現役軍人的各種優待，離隊時不予辦理退伍手續，這都可以理解，也是開除軍籍合理的法律后果。但軍人被開除軍籍后“取消在服役期間獲得的獎勵”似乎不甚合理，這里的“理”包括情理和法理。從情理上講，軍隊管理中，功歸功，過歸過，怎可“功過相抵”，如果“過能抵功”，那么是否也應該“功能抵過”，也就是軍人受過處分后，如果表現好，立功嘉獎后，以前的處分應全部或部分取消。這樣的規定合理嗎?從法理上講，一個法律行為也應該考慮溯及力問題。

三、除名與開除軍籍的比較與思考

開除軍籍與除名。與開除軍籍最為相近(適用條件、嚴重程度相似、法律后果相近)的軍事行政處分是除名，是稍輕于開除軍籍而明顯重于其他處分種類的行政處分。開除軍籍和除名有較多相似點：對于軍人來說，都屬于現役身份處分；都涉及到以后是否享有國家優待等問題。但兩者區別也非常明顯：除名只適用于士兵，而不適用于軍官和文職干部，甚至不適用于士官；但軍官、文職干部、士官士兵嚴重違紀的都可以開除軍籍；對軍官和文職干部的處分以及對士兵的開除軍籍處分，由政治機關承辦；對士兵的警告至除名處分，由司令機關承辦。

關于開除軍籍和除名的適用，存在一些需要探討的問題。首先，士兵適用除名，而軍官、文職干部和士官則不適用此種處分形式，這樣區別對待的法理何在?現實必要性在哪兒?似乎不甚明確。其次，士兵嚴重違法的既可以除名，又可以開除軍籍，但法律后果上卻區別不明顯。《紀律條令》第144條規定：“對被除名的義務兵，取消其軍銜，原有職務自然撤銷，不得享受國家對退出現役軍人的優待。離隊時不予辦理退伍手續，由批準機關出具證明，并派專人將其檔案材料送回原征集地縣(市、區)人民武裝部。縣(市、區)人民武裝部對被除名的義務兵，應當及時接收，協助辦理落戶、檔案材料移交等有關手續，并在本縣(市、區)范圍內予以通報。”對比《紀律條令》第145條關于開除軍籍的規定，對于士兵來說，除名和開除軍籍法律后果并無明顯不同，但適用條件卻差別較大，這樣的立法設計是否妥當呢?而且，《紀律條令》第140條規定：“對既符合除名條件，又符合勞動教養條件的義務兵，應當先勞動教養，期滿后再予以除名。”但對軍官、文職干部開除軍籍則沒有這樣的規定。這樣單純比較起來，似乎除名比開除軍籍要嚴重得多了。