試論我國刑法變更對生效裁判的影響

廖 梅

(華南理工大學 法學院， 廣東 廣州 510006)

根據我國刑法溯及力的立法規定， 新法頒布時尚未審判或尚未審判完畢的案件是刑法溯及力適用的對象， 從維護法律權威性和社會秩序穩定性角度出發， 根據舊法做出的生效裁判不得隨意變更， 即新法的變更原則上不應當影響根據舊法所做出的生效裁判。但是， 刑法由于其懲罰手段的特殊性， 其修改會影響行為人諸如自由、 生命等重大法益， 同時從現實情況來看， 目前刑法變更頻繁， 在輕刑化刑事政策的作用下， 刑法規定不僅重視入罪、 加重刑罰， 而且開始做出罪、 減輕刑罰的嘗試， 刑法修正案(七)關于綁架罪較輕量刑幅度的增加即為明證。[1]在此情況下， 我國目前刑法溯及力關于生效判決的適用問題在立法和理論上就存在探討的余地。

一、 各國或地區關于本問題的立法規定

大體來說， 對于刑法溯及力所適用的范圍， 世界上一些國家或者地區刑法主要有以下三種立法類型：

第一種立法類型規定， 刑法溯及力的立法規定適用于已有生效裁判的刑事案件。如西班牙刑法第24條規定： “即使法律規定時已被明確判決， 而被判決者正在服刑， 但只要對于犯罪及過失罪之犯人有利， 刑法具有溯及力。”《俄羅斯聯邦刑法典》第10條規定： “規定行為不構成犯罪， 減輕刑罰或者以其他方式改善犯罪人狀況的刑事法律， 有溯及既往的效力， 即適用于在該法律生效以前實施犯罪的人， 其中包括正在服刑的人或已經服刑完畢但有前科的人。……如果犯罪人因為犯罪行為正在服刑， 而新的刑事法律對該行為規定了較輕的刑罰， 則應在新刑事法律規定的限度內減輕刑罰。”根據上述法律規定， 較輕的新法對于判決已經確定的案件有效， 可以發生免罪免刑或者減輕刑罰的效果。一些保護公民權利的國際公約也一般傾向于將溯及力原則適用于判決已經確定的案件， 例如1966年聯合國《公民權利和政治權利公約》第15條第1款規定， 如果在犯罪之后依法規定了應處罰較輕的刑罰， 犯罪者應當減刑。這一規定隱含了有利于被告人的事后法不僅適用于判決尚未確定的案件， 而且適用于判決已經確定的案件。

第二種立法類型規定， 原則上刑法溯及力的規定僅僅適用于未經審理或者判決尚未確定的案件， 但在一定的條件下刑法溯及力的規定可以對已經生效判決的執行發生效力。如法國刑法典第112—4條規定： “新法的即行適用不影響依舊法完成之法律行為的有效性。但是， 已受刑罰宣判之行為， 依判決后之法律不再具有刑事犯罪性質時， 刑罰停止執行。”如在我國的臺灣地區， “在刑法裁判已經確定以后， 遇有法律的變更， 而新法不以其行為為犯罪， 或以其行為為不罰時， 該變更之新法固不影響已確定之裁判， 若確定之裁判尚未執行， 或執行尚未完畢者， 應免其刑之執行”， 意大利刑法第2條第2款規定： “行為后法律變更為不處罰者， 其行為不為罪； 其已判決者， 終止其刑之執行及效力。”韓國刑法第1條第3款規定： “裁判確定后由于法律變更， 致其行為不構成犯罪時， 免除其刑之執行。”這種立法規定正如有臺灣學者所言， “但所謂免其刑之執行， 僅生免除執行之效果， 其有罪之裁判， 仍然存在， 故在法定期內再犯罪而合于刑法第四十七條之規定者， 仍須以累犯論處”。[2]87

第三種立法類型明確規定刑法溯及力的規定僅僅適用于未經審判或者判決尚未確定的案件， 對于判決已經生效或者判決正在執行的案件， 沒有適用刑法溯及力規定的余地。如我國刑法第12條在第1款規定了刑法溯及力的規定適用于未經審判或者判決尚未確定的案件后， 在該條第2款明確規定： “本法施行以前， 依照當時的法律已經做出的生效判決， 繼續有效。”根據該條規定， 我國刑法關于溯及力的規定不適用于判決已經生效的案件。

二、 我國刑法理論界的爭議觀點及其評析

關于我國刑法溯及力對生效判決的效力問題， 有學者提出了與目前立法不同的見解。一種觀點認為， 對于刑法溯及力與已生效判決的效力問題， 既要維護行為人的合法權益， 也要考慮已有訴訟秩序的穩定性， 因此， 新法施行以后， 原則上都應認為原生效判決繼續有效， 尤其是在定性上， 不管刑罰是否執行完畢， 原判罪名不得改變， 不得以新法定罪量刑為輕作為啟動再審程序的當然理由， 更不得以新法規定為據撤銷原判的定罪， 從而保持判決的穩定性。但是在新法改為無罪的情況下， 應適當兼顧行為人的利益和體現新法的評判價值， 應認可新法的溯及力， 免除余刑的執行， 即允許在具體執行上作變通處理， 通過減刑、 假釋以達到免除余刑執行的實際效果。[3]175還有一種觀點認為， 從刑法的公正性和人道化著眼， 應認為新法認為無罪并且刑罰未執行完畢的案件， 應當予以釋放， 不再執行， 對于罪重變為罪輕的案件， 只要還在原判刑罰的執行過程中， 就應當允許依照新法予以改判。[4]134

筆者認為， 我國目前刑法關于刑法溯及力與生效判決之間關系的規定顯然存在不足之處。新法體現社會治理新的需求， 新法不再認為是犯罪或者罪刑較輕， 原判刑罰如果仍然不加改變， 則與新法的治理方法相悖， 而且浪費不必要的司法開支。上述兩種觀點都提出了改進建議， 其實質是對上述第一、 第二種立法模式的選擇。第一種觀點實質是采取上述第二種立法模式。該觀點在刑法溯及力與已生效判決之間的關系上， 認識到二者之間存在維護訴訟穩定性、 權威性與保障行為人權益之間的價值沖突， 在這一點上抓住了二者矛盾的實質。但是其在這種價值沖突中采取所謂折衷的立場， 認為應當兼顧維護訴訟穩定性、 權威性與保障行為人權益。筆者認為此種觀點不妥：

首先， 刑法溯及力原則是與罪刑法定原則密切相聯的一個原則， 甚至可以說是罪刑法定原則的一個組成部分， 而人權保障原則是罪刑法定原則的價值內核和理論基礎之一，[5]98， 由于刑罰懲罰手段的嚴厲性， 刑罰判決的變更會對行為人的重大法益產生重大的影響。因此， 在刑法溯及力與已生效判決的關系上， 在面臨維護訴訟穩定性、 權威性與保障行為人權益之間的價值沖突選擇時， 應當首選行為人權益的保護。而上述第一種觀點中的折衷、 平衡方法， 其實質是對訴訟穩定性、 權威性的維護， 只是對行為人權益保護略有兼顧， 不能徹底保護行為人的權益， 顯然與罪刑法定原則以及刑法規定溯及力制度的初衷相悖。

其次， 如果將刑法溯及力對已生效判決的效力僅僅限制在第一種觀點范圍內， 則會出現無法逾越的立法和司法困境。在立法上， 既然承認新法認為無罪的案件應當停止余刑的執行， 也就是承認了新法對已生效判決的效力， 則否認新法對其他生效判決的效力就難以自圓其說。并且， 如果部分的承認刑法溯及力對生效判決的效力， 即在新法認為無罪的已決案件中， 停止余刑的執行， 那么如何進行司法操作、 也就是說這種行刑狀態的法律依據是什么？如果按照上述持第一種觀點的學者所言， 通過減刑、 假釋的方法予以變更刑罰的執行， 則明顯不妥。因為減刑是我國刑法中的成熟行刑制度， 有其特定的適用條件， 新法變更導致的原判刑罰不再執行顯然不是減刑的范疇， 而假釋的效果是“有條件的釋放”， 符合一定條件才算刑的消滅， 否則還要收監執行余刑， 將新法變更導致的原判刑罰不再執行歸入假釋違背保護行為人權益的初衷。因此， 不徹底承認刑法溯及力對已經生效判決的效力， 認為僅僅發生免除余刑的法律效果， 在實踐中不能達到預想的理想效果。

第三， 上述第一種觀點部分肯定刑法溯及力對生效裁判的效力， 不符合國際公約的精神。如前所述， 1966年聯合國《公民權利和政治權利公約》第15條第1款已經肯定了刑法溯及力對生效裁判的效力， 1998年我國已經加入了該國際公約， 在這種背景下， 部分肯定的觀點難以與國際公約的規定接軌。

因此， 筆者認為， 從維護行為人權益出發， 為徹底貫徹刑法溯及力“從舊兼從輕”原則， 應采取上述第二種觀點， 也就是借鑒第一種立法模式， 即認為刑法溯及力的立法規定適用于已有生效裁判的刑事案件。具體來講， 包括以下兩個方面： 一， 對于已有生效判決的刑事案件， 犯罪人正在刑罰效果范圍內， 新法認為無罪或刑罰減輕的， 應當依法改判； 第二， 對于已有生效判決的刑事案件， 犯罪人已經服刑完畢， 新刑法認為無罪的， 則原犯罪人可以申請法院依法定程序予以無罪確定， 以消滅前科， 復歸社會。這里， 之所以認為對于新法認為無罪、 而原刑罰已經執行完畢的案件當事人仍然可以通過溯及力的規定申請確認無罪， 是因為前科的存在對行為人復歸社會將產生重大影響， 尤其是在我國刑法第100條規定已受刑事處罰者有報告前科義務的背景下， 這樣的規定尤顯必要。

三、 我國關于本問題的司法實踐考察及其建言

事實上， 我國司法實踐已經認識到新的刑罰依據對已生效裁判案件當事人的影響， 并通過司法解釋的規定明確新的刑罰依據對已生效裁判案件的效力。例如， 針對司法實踐中存在的社會危害性日益嚴重的“涉槍涉爆”案件， 最高人民法院2001年5月16日公布的《關于審理非法制造、 買賣、 運輸槍支、 彈藥、 爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)， 對于非法制造、 買賣、 運輸槍支、 彈藥、 爆炸物等刑事案件的法律適用做出了明確的規定， 雖然對于打擊該類案件起到了積極作用， 但客觀上導致刑罰處罰面過大或者過重。因此， 最高人民法院于2001年9月17日又頒布實施了《最高人民法院對執行〈關于審理非法制造、 買賣、 運輸槍支、 彈藥、 爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)， 該《通知》規定， 對于《解釋》施行前， 行為人因生產、 生活所需非法制造、 買賣、 運輸槍支、 彈藥、 爆炸物沒有造成嚴重社會危害， 經教育確有悔改表現的， 可以依照刑法第十三條的規定， 不作為犯罪處理； 行為人確因生產、 生活所需而非法制造、 買賣、 運輸槍支、 彈藥、 爆炸物， 沒有造成嚴重社會危害， 經教育確有悔改表現的， 可依法免除或者從輕處罰。人民法院經審理并已經依照《解釋》作出生效裁判的案件， 當事人依法提出申訴， 經審查認為生效裁判不符合《通知》關于不作為犯罪處理以及依法免除或者從輕處罰規定的， 人民法院可以根據案件的具體情況， 按照審判監督程序重新審理， 并依照《通知》規定的精神予以改判。

根據上述《通知》的規定， 《通知》中對于確因生產、 生活所需而非法制造、 買賣、 運輸槍支、 彈藥、 爆炸物且沒造成嚴重社會危害性的， 不認為是犯罪或者不處罰或者處罰較《解釋》輕。在這種情況下， 根據《通知》的規定， 可以通過審判監督程序予以改判， 這無疑是目前司法實踐中承認刑法溯及力對已生效裁判效力的一個實例。

筆者認為， 這種范例雖然在司法實踐中能夠起到較好的實際效果， 切實保障案件中犯罪人的合法權益， 但是這種方式存在以下缺陷：

首先， 用刑法司法解釋的方法突破刑法溯及力的已有規定不符合我國憲法規定。根據我國憲法， 刑法司法解釋只能就刑法適用過程中出現的問題進行解釋， 不能超越刑事立法的權限[6]8。上述司法解釋的規定雖然起到了保障人權的作用， 但是這種不當的方式從長遠來看對法治有害的。在我國司法解釋的歷史中， 也曾出現利用司法解釋確定刑法溯及力對已生效裁判效力的問題， 如1987年7月24日最高人民法院發布的《關于依法嚴懲獵殺大熊貓， 倒賣、 走私大熊貓皮的犯罪分子的通知》規定： “對近期已判處的這類案件， 凡屬犯罪情節嚴重， 量刑畸輕， 社會反映強烈的， 人民法院可以依照審判監督程序重新審判。”該司法解釋是利用審判監督程序對行為人適用從新兼從重原則的典型。當然， 隨著社會法治的發展， 這種情況已經基本上杜絕。但是這種用刑法司法解釋的方法突破刑法溯及力已有規定的做法確不宜提倡， 甚至是危險的， 建議國家通過刑法修正案的方式對此問題進行直接規定。

其次， 從上述司法實踐來看， 新的刑罰依據適用于已生效判決的途徑是通過審判監督程序對案件進行審理， 即按照《中華人民共和國刑事訴訟法》第204條的規定， 基于“原判決、 裁定適用法律確有錯誤”的原因予以重審。筆者認為這種做法雖解一時之需， 但亦經不起推敲。理由是， 已有生效判決的案件在

出現新法后需要改判的原因確實是法律發生了變化， 而依舊法作出該生效判決時適用法律是沒有錯誤的， 如果依據該條款對案件發動重申， 將會使此類案件與審判時人為適用法律錯誤的“錯案”混淆； 其次， 按照目前已有司法解釋的規定， 此類案件按照基于“原判決、 裁定適用法律確有錯誤”的原因予以重審也不會發生適用新法的效果， 因為根據最高人民法院于1997年9月25日發布的《關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》， 按照審判監督程序重新審理的案件， 應適用行為時的法律。根據該規定， 此類案件也不能適用新法， 如果按照上述《通知》適用新法， 則會出現司法解釋的沖突。

因此， 筆者建議， 可考慮在刑事訴訟法第204條中直接規定新法發生變更為發起重審的根據， 并對其適用法律的“從舊兼從輕”原則進行提示性規定。

參考文獻：

[1] 周道鸞. 從《刑法修正案(七)》看立法導向 [N]. 法制日報， 2009-04-01(8).

[2] 高仰止. 刑法總則之理論輿實用 [M]. 中國臺北： 臺灣五南圖書出版社, 1986： 87.

[3] 張曉薇 牛振宇. 刑法既判力與刑法溯及力的價值沖突與協調 [J]. 江西社會科學， 2007， (8)： 171-175.

[4] 劉仁文. 關于刑法溯及力的兩個問題 [J]. 現代法學， 2007， (4)： 133-136.

[5] 馬克昌. 當代西方刑法學說史略 [M]. 北京： 人民檢察出版社， 2004： 98.

[6] 馬克昌. 刑法學 [M]. 北京： 高等教育出版社， 2004： 8.