論正確查明和適用外國法的可能性──兼論外國法查明問題的定性

閆衛軍

（上海外國語大學法學院，中國上海 200083）

論正確查明和適用外國法的可能性──兼論外國法查明問題的定性

閆衛軍14

（上海外國語大學法學院，中國上海 200083）

作為法律，外國法內容的查明和正確適用對于絕大多數國家的法官來說是不可能的或不現實的。而通過證明事實的程序查明的外國法往往又不夠確切。而且，把外國法作為事實對待，亦不能實現沖突法制度構建跨國民商事交往的法律秩序的目的，使沖突法制度本身失去意義。以不同國家的法院在審理涉及跨國民商事法律關系的案件時相互適用法律為基本思想的沖突法制度本身存在著固有的和不可克服的缺陷。

外國法的查明；沖突法；法官知法；誰主張誰舉證

一、問題的提出

沖突法以調整跨國民商事法律關系為己任。根據沖突法的基本原理，法院在受理具有涉外因素或跨國因素的案件后，需要援引本國的沖突規范，找到一個用以調整某一特定跨國民商事法律關系的準據法，用以具體確定當事人之間的權利義務關系。鑒于根據本國沖突規范所確定的準據法有可能是相對于法院所在地國家的某一外國的法律，從而造成司法管轄權與立法管轄權的分離，并導致外國法查明制度的產生。顯然，外國法的查明制度是沖突法學上的一項基本制度。

對于外國法內容的查明，國內外的理論研究多集中于查明責任的承擔和查明方法等問題上，而爭論的核心則是外國法查明在訴訟程序上的定性問題，即外國法查明問題應當屬于法律問題還是事實問題。如果是法律問題，則根據“法官知法”的羅馬法原則，應當由法官負責查明；如果是事實問題，則根據“誰主張，誰舉證”的原則，應當由當事人舉證；亦有主張不區分事實與法律，由法官和當事人共同承擔舉證責任者。①依照這一邏輯，似乎只存在外國法的定性問題和查明方法問題，不存在一國法院能否正確地查明和適用外國法這樣一個根本性的問題。因此外國法無法查明只是查明制度上的一項例外。然而盡管對于法院查明和適用外國法的能力問題國內外的學者鮮有論及，但在實踐中，我們卻常?？吹椒ü僭谟龅酵鈬ú槊鲉栴}時，要么是一籌莫展，久拖不決；要么以適用本國法代替適用外國法，避之于千里之外；即使是經過長期復雜的調查程序后依外國法作出判決者，也往往是不得要領，判決質量難以保證。②

在筆者看來，較之于外國法內容查明責任的分擔，國內法院的法官查明和正確適用外國法的能力的問題更為根本，它涉及到沖突法的理論體系本身的合理性。③這是因為，如果一國法院在受理具有跨國因素的案件后無法查明和理解外國法，就無法作出判決；如果法院無法正確地適用外國法作出判決，便會使判決結果不具有確定性和預見性，從而難以在這一法律制度的基礎上構建跨國民商事交往的法律秩序，而這一法律制度本身也就變得毫無意義。本文的目的正在于從理論上探討正確地查明和適用外國法的可能性問題，并從理論上進一步揭示沖突法制度本身的合理性。

二、作為法律的外國法

在許多國家，特別是一些大陸法系國家，把外國法的查明視為法律問題，認為外國法同本國法一樣也是法律，因此往往根據“法官知法”的原則，規定法官是查明外國法的唯一或主要的責任主體。那么法官如何查明外國法呢？在現代法律制度中，法官的職業準入制度從某種程度上說已經成為“法官知法”的理論前提，然而各國的法律職業階層（包括律師和法官）所受到的專業訓練以及由國家設定的準入條件不可能涵蓋世界所有國家與法域的法律制度及法學理論，一般僅限于本國的法律制度以及與此相關的法學理論。因此，“法官知法”僅限于知道本國法律的內容，通常不包括外國法的內容。事實上，任何法官都不可能通曉世界上所有國家的法律。所以法官必須借助一些其他的資料和手段來查明外國法的內容。通常情況下，法官查明外國法的方法不外乎自己或通過當事人、使領館、商會組織、特定的中央機關等獲得外國法的相關資料，或要求相關領域的專家提供咨詢意見，并在此基礎上對外國法律制度進行研習。然而這些查明方法難以成為一國法院查明和適用外國法的制度保障。

1.單純地收集和查閱資料不能實現查明外國法的目的

對于查明外國法的方法，我國的法律規定和我國所訂立的相關司法協助條約以及一些相關的多邊國際公約多從相關外國法資料的收集和提供的角度予以規定，把外國法的查明等同于外國法規及案例的收集與查閱。④然而外國法的查明以正確地適用為目的，法律規則也不僅僅是由法律規范本身構成的，對外國法內容的查明不是簡單地收集、查閱外國相關立法的條文和司法判例，查明還指正確地理解和把握外國法的內容，在許多國家，如英國和德國，這已是一項確定的法律原則。⑤在每一個具體案件中，當準據法確定后，法官到底應該適用哪一部法律、哪一個條款，應當對這個條款如何理解和解釋，都需要有充分的知識準備。這是因為，首先，每一個國家都擁有一個復雜的法律體系，要在這個法律體系中甄別出適用于某一個具體案件的條款，需要對這個法律體系本身有著深入的了解；其次，每一個法律條款的解釋都需要有相關立法的發展歷史、立法的背景、相關的案例或司法解釋、具體國家的文化、宗教背景和價值觀念、政治制度等方面的知識作為支撐。因此，對于絕大多數國家的法官來說，外國法內容的查明過程便在某種程度上變成了一個像學習本國法一樣系統學習外國法的過程。正因此，許多國家在外國法的查明問題上引入了專家證人制度，如英國、美國、德國、法國等。[1]單純地收集和查閱資料并不能充分實現查明外國法的目的。

2.法官的臨時學習不能為外國法的查明與適用提供可靠的保障

當我們把外國法作為一個法律問題對待時，“法官知法”的原則設定法官對法律是知曉和掌握的。依照這一原則，法官如果對某一方面法律的具體規定不清楚，可以學習、研究、討論甚至請教專家，但這個學習的過程并不構成法律程序。這便意味著，如果在程序上把外國法內容的查明作為一個法律問題對待，便不存在法律意義上的查明的問題，查明是法官個人的事，抑或是法院內部的事。雖然就外國法的內容問題，當事人可以提出和表述自己的觀點，法官也可以采納或不采納當事人的意見，甚至法官亦可咨詢相關法律專家，但這畢竟不同于事實問題，因為事實問題需要靠當事人舉證，當事人不能舉證就要承擔敗訴的后果。而對于法律問題，法官可以不受當事人提供的材料的限制，而專家意見也只能是法官確定外國法內容的一個參考依據，因為咨詢專家只是法官學習法律知識過程的一部分。[2]但是，鑒于法律科學的復雜性，以及不同法系之間思維方式的巨大不同，使得法院很難在短期內充分地了解和掌握另一國家的法律制度，準確地把握法律的精神并據此做出判決。顯然，如果能夠通過這樣的方式解決法律的查明與適用問題，我們便不需要法律職業的準入制度，不需要法律科學和一套完整的法律科學知識的傳授制度。

基于上述理由，筆者認為如果說個別知識淵博的法官有能力查明并正確地適用某些本國以外的外國法律的話，那么，外國法內容的查明和正確適用對于絕大多數國家的法官來說是不可能的或不現實的。由國內法院的法官負責查明和適用外國法的制度從總體上講是不可靠的。事實上，許多大陸法系國家的法律都規定法官應當依職權查明外國法，但亦不排除通過其他方法和途徑查明外國法，如專家證言或當事人提供等。[3]這本身就說明這一問題已經不是一個完全意義上的法律問題，而是一個事實問題，或者從某種程度上講只能把它作為一個事實問題。⑥

三、作為事實的外國法

把外國法作為事實對待可以解決以下一些問題：首先是查明的可能性問題。把外國法作為事實對待，可以使無法查明的問題得以破解。因為對于訴訟程序中的事實問題，我們追求的不是客觀真實，而是法律真實。即建立在證據基礎上的真實。當雙方當事人能夠就外國法的內容這一問題達成一致時，就依當事人的協議，不論它是否與客觀真實的外國法有出入；而當當事人雙方不能就此達成協議時，則由法官根據當事人提供的證據做出判斷。[4]其次，當我們將外國法的內容作為事實對待時，便不存在適用外國法是否與本國主權相沖突的問題了，也不存在對外國法的解釋和適用是否構成對準據法所屬國主權的侵犯問題了。

1.作為事實的外國法不是客觀真實的外國法

然而當外國法內容的查明問題被當作事實對待時，我們又不得不回到問題的開始。我們之所以制定和適用沖突規則是因為我們所面對的是跨國的民商事法律關系，需要在有關涉外案件的訴訟中平等地對待國內外人，并求得不同國家的法院對同一案件判決結果的一致性。[5]而在外國法內容的查明問題上適用查明事實的程序，就會導致只能求得“法律真實”的外國法，而不是“客觀真實”的外國法，是建立在證據的基礎之上的外國法而不是外國法本身。縱使專家證言等查明方法得以適用，也只能接近“客觀真實”的外國法，而不能到達查明外國法的最終目標。[5]369-395這意味著外國的法律未必能夠得到嚴格地遵守。比如在英國，即使用以證明外國法內容的專家證言引用了過時的或錯誤的資料，法院也會接受該專家證言所證明的“外國法”。[6]如此，又能在多大程度上求得判決結果的一致、國家之間的平等和跨國民商事法律秩序的穩定呢？由此看來，當外國法被當作事實對待時，它便有可能被曲解，從而不能構成一個穩定的跨國民商事法律秩序的基礎。

2.作為事實的外國法使沖突法制度失去意義

眾所周知，司法的邏輯表現為一個完整的三段論式的推理過程。法律規則是其中的大前提，與特定案件有關的事實是其中的小前提，而將法律適用于事實后得出的結論則確定了當事人之間具體的權利義務關系。在這里，作為法律的大前提是確定的，不能改變的。然而，如果我們在沖突法中把據以確定當事人之間具體權利義務關系的準據法（外國法）作為事實對待，就會造成把事實適用于事實的邏輯悖論。[2]319這進一步表明，當法律這一大前提不存在的時候，或者作為大前提的法律可以因當事人的證明能力而不同或改變時，司法活動也便失去了構建法律的秩序這一起點，而變得沒有意義。換言之，鑒于作為事實的外國法是可以在當事人之間尋求妥協的，而作為法律的外國法則必須忠實地予以維護，因此當我們在司法程序中把外國法的內容視為一個事實問題的時候，司法的目的變得更為簡單了，那就是解決糾紛，為當事人提供本國法意義上的正義而不是強化法律的權威，建立和維系一個法律的秩序。因為，沖突法的目的正在于構建秩序，如果僅僅是為了解決糾紛，而不是為了構建和維系法律的秩序，那么選擇、查明和適用法律的沖突法制度本身便不再有意義。

由此可見，如果我們把外國法作為事實對待，雖然從程序上解決了外國法內容的查明問題，但通過證明事實的程序查明的外國法往往不夠確切。而且，把外國法作為事實對待，與法律的邏輯相悖，不能實現沖突法制度構建跨國民商事交往的法律秩序的目的，使沖突法制度本身失去意義。因此，從沖突法制度要著眼于構建跨國民商事交往的法律秩序這一目的出發，外國法在沖突法中又只能作為法律而不是事實存在。

四、結論

上述討論表明，如果我們將外國法內容的查明作為一個法律問題，主要由法官承擔查明外國法的責任，則由于各國法律的差異性及法官知識面的限制而導致無法正確地查明和適用外國法；如果將其作為一個事實問題，按照查明事實的方式查明外國法，則意味著在查明和適用的正確性上降低標準，導致難以實現平等對待國內外人、求得判決結果的一致性并進而建立國際民商事交往的法律秩序的初衷。雖然國內外均有不少學者反對在訴訟中嚴格地區分事實與法律，認為外國法的內容應當由法官和當事人共同查明，[7]但最終仍難以跳出事實與法律的窠臼：如果法官所適用的外國法以法官對該外國法的充分理解和掌握為前提，它仍然是一個法律問題；相反，如果可以接受建立在證據的基礎之上的“外國法”，則外國法只是一個事實而已。另一方面，當我們把外國法作為法律對待時，基于立法管轄權與司法管轄權的分離以及正確地查明和適用外國法的必要，我們會發現只能將外國法作為事實，適用查明事實的程序；而當我們把外國法作為事實對待時，基于構建跨國民商事法律秩序的需要，我們又發現應該還原其法律的屬性。這一悖論再次表明，一國法院正確地查明和適用外國法從根本上講是不可能的。而外國法即不應該是法律，也不應該是事實。

另外，對于外國法不能查明時的法律適用，各國的法律規定也有很大不同，如有規定適用本國法的，也有規定駁回當事人的訴訟請求的，還有規定適用與無法查明的準據法類似的法律或適用一般法律原則的。[7]145-150這種規定暴露了很多國家在法律邏輯上的混亂：如果外國法是法律問題，則法官知法，從而不存在“不能查明”的情況；如果外國法是事實，則當事人不能舉證時直接承擔敗訴的結果，不需要再適用本國法或別的什么法律。另一方面，這種關于外國法無法查明時適用本國法或其他替代法律的規定，也給國際私法所調整的跨國民商事法律秩序進一步帶來了不確定性，不但當事人在管轄權未確定時無法確定準據法，而且即使管轄權和準據法均已確定，但由于當事人不能確定法院將如何以及能否查明作為準據法的外國法，從而無法預見其法律行為的后果或案件的判決結果。

將外國法作為法律，我們發現外國法的查明和正確適用從根本上說是不可能的；將外國法作為事實，則有違沖突法構建和維系跨國民商事法律秩序的初衷。由此看，外國法即不應該是另一國法律程序中的法律，也不應該是另一國法律程序上的事實。

注釋：

① 對于外國法查明問題的定性，有多種學說，但總的來說不外乎“事實”與“法律”兩種情況。韓德培主編，《國際私法新論》，武漢，武漢大學出版社，2003年，第145-150頁；劉來平著，《外國法的查明》，北京，法律出版社，2007年，第37-42頁。

② 黃進教授等所做的研究揭示了我國法院在處理涉外案件時嚴重的適用本國法的傾向性，參見《中國國際私法與比較法年刊》第六、七、八卷（2003、2004、2005年）所載黃進、杜換芳著中國國際私法司法實踐年度述評文章。參見宋曉著，《當代國際私法的實體取向》，武漢，武漢大學出版社，2004年，第330頁。

③ 宋曉博士在其博士論文中充分地注意到了這一問題的重要性。他說，“外國法證明問題，常常被國際私法學者（尤其是我國國際私法學者）所忽視，其重要程度和艱難程度也因此被低估了?！鈬ǖ淖C明問題，最近幾年在國際社會引起了許多國際私法學者的高度重視，并被上升為國際私法的基本性問題。”參見宋曉著，《當代國際私法的實體取向》，武漢，武漢大學出版社，2004年，第328-329頁。

④ 最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條，《中華人民共和國和法蘭西共和國關于民事、商事司法協助的協定》第2條第（四）項，以及《關于提供外國法資料的歐洲公約》等的相關規定。

⑤ 查明的目的是為了正確地適用，沒有對外國法內容的正確的把握和理解，就沒有正確的適用。參見PM North and JJ Fawcett, Cheshire and North’s Private International Law, London, Butterworths, 1999, 13rd ed., pp.101-102；參見[英]莫里斯著，《法律沖突法》，李東來等譯，北京，中國對外翻譯出版公司，1990年，第40頁。

⑥ 宋曉博士認為，鑒于對外國法的查明并不是簡單地查閱其文本或理解其表面含義，而是要理解其法律功能，因此，無論法官還是當事人都沒有能力獨立完成查明工作。要證明外國法并正確地解釋外國法，就應“尋求通曉外國法和比較法的專家的幫助”。參見宋曉著，《當代國際私法的實體取向》，武漢，武漢大學出版社，2004年，第333-334頁。

[1] 劉來平.外國法的查明[M].北京:法律出版社,2007:86-107.

[2] 馬丁·沃爾夫.國際私法[M].李浩培,湯宗舜,譯.北京:法律出版社,1988:319-321.

[3] 黃進,何其生,蕭凱.國際私法:案例與資料(上)[M].北京:法律出版社,2004:209-211.

[4] 余先予.沖突法[M].上海:上海財經大學出版社,1999:138.

[5] 孔祥俊.司法理念與裁判方法[M].北京:法律出版社,2006:369-395.

[6] 李雙元.國際私法（沖突法篇）[M].武漢:武漢大學出版社,1987:243-244.

[7] 韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學出版社,2003:145-150.

（責任編輯：王魏紅）

D997

A

1674-8557（2010）03-0101-05

*本文為上海外國語大學規劃項目基金及校級重大課題基金研究成果，項目號：kx161015；亦為上海市教委重點創新課題“國（區）際民商事司法活動的沖突與協調”研究成果，項目號：09ZS75。

2010-04-12

閆衛軍（1966-），男，河北萬全人，中國人民大學法學院經濟法專業2008級博士研究生，上海外國語大學法學院副教授。