信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與鏈接的關(guān)系

陳加勝/文

從法律角度討論鏈接時(shí)往往存在兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題是鏈接的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)不明確，導(dǎo)致研究者對(duì)同一個(gè)概念（如深層鏈接）有著完全不同的解釋?zhuān)坏诙€(gè)問(wèn)題是沒(méi)有區(qū)分鏈接行為所引發(fā)的兩類(lèi)關(guān)系，即設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站的關(guān)系，以及設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈作品著作權(quán)人之間的關(guān)系。在很多情況下，被鏈網(wǎng)站并非被鏈接作品的著作權(quán)人。本文試圖以內(nèi)鏈、外鏈這一分類(lèi)為切入角度，分析鏈接行為與著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）之間的關(guān)系。

一、鏈接：籠統(tǒng)分類(lèi)之排除

信息資源在電腦上的物理存在形式即文件（或稱(chēng)文檔）。如果該電腦接入互聯(lián)網(wǎng)并對(duì)外提供訪問(wèn)服務(wù)（稱(chēng)該電腦為服務(wù)器），他人可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)獲得這些文件，從而獲取信息。如何獲得指定服務(wù)器上指定的文件？這就要用到URL——統(tǒng)一資源定位符（Uniform Resource Locator），對(duì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器上的目標(biāo)文件進(jìn)行定位。鏈接就是通過(guò)在網(wǎng)頁(yè)上使用URL來(lái)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上文件進(jìn)行定位的行為。這是動(dòng)詞意義上的鏈接，名詞意義上的鏈接就是指網(wǎng)頁(yè)上用來(lái)描述特定URL的可見(jiàn)標(biāo)記。

對(duì)鏈接可從不同角度分類(lèi)，這里只討論對(duì)分析其法律屬性有意義的分類(lèi)。

根據(jù)鏈接對(duì)象與鏈接所在網(wǎng)頁(yè)的位置關(guān)系可將鏈接分為：頁(yè)內(nèi)鏈接、系統(tǒng)內(nèi)鏈接、系統(tǒng)間鏈接[1]。頁(yè)內(nèi)鏈接，即鏈接同一網(wǎng)頁(yè)文件的不同部分，使用戶在閱讀文章時(shí)可以方便地跳轉(zhuǎn)到文章的其他部分。系統(tǒng)內(nèi)鏈接，即鏈接同一服務(wù)器上的不同文件，比如從網(wǎng)站的一個(gè)欄目鏈接到另一個(gè)欄目。系統(tǒng)間鏈接，即鏈接不同服務(wù)器上的文件。在前兩種情況下，設(shè)鏈網(wǎng)站服務(wù)器上存儲(chǔ)了文件，如果該文件承載了受著作權(quán)保護(hù)的作品，此鏈接行為是否落入網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍是很明確的。實(shí)踐中的難題主要產(chǎn)生在“系統(tǒng)間鏈接”中，設(shè)鏈網(wǎng)站的服務(wù)器上并沒(méi)有存儲(chǔ)被鏈接的文件，在認(rèn)定設(shè)鏈者行為是否落入網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍上產(chǎn)生了諸多分歧。理論上所爭(zhēng)論的鏈接都屬系統(tǒng)間鏈接，下文所稱(chēng)鏈接均指系統(tǒng)間鏈接。

根據(jù)鏈接對(duì)象的不同，鏈接還可以分為淺層鏈接和深層鏈接。如果鏈接到主頁(yè)，即為淺層鏈接；繞過(guò)主頁(yè)，鏈接到分頁(yè)或具體的非網(wǎng)頁(yè)文件（如MP3文件），則為深層鏈接。一般情況下，每個(gè)網(wǎng)站的服務(wù)器上都有多個(gè)網(wǎng)頁(yè)文件以及非網(wǎng)頁(yè)文件，其中一個(gè)網(wǎng)頁(yè)文件被設(shè)置為主頁(yè)，該頁(yè)上一般都帶有醒目的網(wǎng)站標(biāo)識(shí)，且通常不顯示具體內(nèi)容而是作為訪問(wèn)其他網(wǎng)頁(yè)文件（分頁(yè)）的入口。淺層鏈接的目標(biāo)都是網(wǎng)頁(yè)文件，沒(méi)有必要細(xì)分，而深層鏈接則可細(xì)分為網(wǎng)頁(yè)鏈接、非網(wǎng)頁(yè)文件鏈接，這樣細(xì)分的意義后文將會(huì)提到。

根據(jù)鏈接的行為方式可分為外鏈、內(nèi)鏈。外鏈就是在網(wǎng)頁(yè)中設(shè)置用文字或圖形表示的鏈接標(biāo)志（錨），當(dāng)用戶點(diǎn)擊該標(biāo)志后，瀏覽器的內(nèi)容從當(dāng)前網(wǎng)頁(yè)轉(zhuǎn)換到另一個(gè)網(wǎng)頁(yè)。鏈接標(biāo)志通常采用特殊的設(shè)置以便于用戶識(shí)別，如帶有下劃線或顯示為藍(lán)色字體等。具體實(shí)現(xiàn)過(guò)程是，瀏覽器程序根據(jù)被點(diǎn)擊鏈接標(biāo)志對(duì)應(yīng)的URL去獲得鏈接對(duì)象。如果鏈接對(duì)象是網(wǎng)頁(yè)，獲得后直接在瀏覽器中打開(kāi)，瀏覽器的地址欄都會(huì)顯示鏈接對(duì)象的URL，瀏覽器的窗口中都完整地顯示鏈接對(duì)象，且只顯示鏈接對(duì)象；如果鏈接對(duì)象是非網(wǎng)頁(yè)文件，瀏覽器一般不能直接打開(kāi)，1.文本文件、一般格式的圖片文件也可以由瀏覽器直接打開(kāi)；其他文件也有可能在瀏覽器窗口中直接打開(kāi)，但還是隱性地調(diào)用了其他程序。而是彈出下載對(duì)話框提示用戶下載，下載對(duì)話框中顯示鏈接對(duì)象的URL。外鏈給用戶感受就是點(diǎn)擊鏈接標(biāo)志→瀏覽器跳轉(zhuǎn)（新網(wǎng)頁(yè)打開(kāi)、地址欄變化）→欣賞新網(wǎng)頁(yè)或下載文件。內(nèi)鏈，又稱(chēng)隱含鏈接、埋置鏈接，設(shè)鏈網(wǎng)站不使用鏈接標(biāo)志，而是通過(guò)使用URL使得鏈接對(duì)象在本網(wǎng)頁(yè)中直接可用。對(duì)于網(wǎng)頁(yè)、圖像等內(nèi)容可視的文件，將使其部分或全部?jī)?nèi)容顯示在本網(wǎng)頁(yè)中，對(duì)于MP3等內(nèi)容可聽(tīng)的文件，將使其在用戶瀏覽本網(wǎng)頁(yè)時(shí)能被播放。用戶看不到鏈接標(biāo)志，瀏覽器的地址欄里顯示的始終是設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址。鏈接對(duì)象的下載是在用戶訪問(wèn)網(wǎng)頁(yè)時(shí)由瀏覽器自動(dòng)完成的，自然就沒(méi)有打開(kāi)新網(wǎng)頁(yè)的過(guò)程，瀏覽器也就沒(méi)有跳轉(zhuǎn)表現(xiàn)。用戶沒(méi)有類(lèi)似外鏈中點(diǎn)擊→跳轉(zhuǎn)→欣賞或下載的感受，只有直接欣賞的體驗(yàn)，他會(huì)將鏈接對(duì)象的內(nèi)容視為當(dāng)前網(wǎng)頁(yè)的自然組成部分。視框鏈接技術(shù)就是一種實(shí)現(xiàn)內(nèi)鏈的方法。該技術(shù)允許將一個(gè)頁(yè)面分為幾個(gè)獨(dú)立區(qū)間（框），每個(gè)框中都可以單獨(dú)顯示一個(gè)網(wǎng)頁(yè)。制作者只需要分別為各個(gè)框設(shè)置一個(gè)指向不同網(wǎng)頁(yè)文件的鏈接即可。通過(guò)這種技術(shù)，可將他人網(wǎng)頁(yè)的全部或部分呈現(xiàn)在自己的網(wǎng)頁(yè)中，而不需要的部分如網(wǎng)站名稱(chēng)、廣告等則可以被自己網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容遮擋。但視框鏈接并非最常見(jiàn)的內(nèi)鏈方法，最常見(jiàn)的方法就是通過(guò)特定的網(wǎng)頁(yè)指令將圖像、音樂(lè)等非網(wǎng)頁(yè)文件鏈接到自己的網(wǎng)頁(yè)上，使被鏈接文件的內(nèi)容能作為自己網(wǎng)頁(yè)組成部分而直接顯示或播放。將內(nèi)鏈分為視框鏈接和圖像鏈接是不全面的[1]。音樂(lè)，甚至是視頻，都可能成為內(nèi)鏈的鏈接對(duì)象。總之，內(nèi)鏈和外鏈有著明顯區(qū)別，做個(gè)類(lèi)比的話，外鏈的設(shè)鏈網(wǎng)站只是將公眾引導(dǎo)到他人店鋪，而內(nèi)鏈的設(shè)鏈網(wǎng)站則是在自己的店鋪里面對(duì)他人店鋪開(kāi)了一扇窗，使得公眾可以直接在自己的店鋪中得到他人店鋪里的貨物。

有不少研究者將鏈接分為普通鏈接、深層鏈接、埋置鏈接和視框鏈接[2，3]。這樣籠統(tǒng)的分類(lèi)是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｗ畲蟮膯?wèn)題在于沒(méi)有明確的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。這里的普通鏈接指外鏈中的淺層鏈接。而視框鏈接本來(lái)就是埋置鏈接中的一種。深層鏈接的相對(duì)概念又是什么呢？這樣的分類(lèi)直接導(dǎo)致了人們對(duì)鏈接行為認(rèn)識(shí)的不一致。有人將深度鏈接理解為內(nèi)鏈的一種：“深度鏈接，不經(jīng)過(guò)被鏈接網(wǎng)站的許可，跳過(guò)被鏈接網(wǎng)站的主頁(yè)面，直接進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，將被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容作為自己網(wǎng)站的內(nèi)容”。[4]也有人將深層鏈接解釋為外鏈的一種：“點(diǎn)擊鏈接標(biāo)記后，跳過(guò)被鏈接網(wǎng)站的首頁(yè)，直接將用戶引導(dǎo)到該網(wǎng)站的某個(gè)分頁(yè)，瀏覽器中顯示被鏈網(wǎng)頁(yè)的瀏覽器地址”。[5]37實(shí)際上，內(nèi)鏈、外鏈與深層鏈接、淺層鏈接是兩個(gè)不同角度的分類(lèi)，內(nèi)鏈當(dāng)中可以使用深層鏈接，也可以使用淺層鏈接，外鏈也一樣。另外，普通鏈接中“普通”并不精確，深層鏈接可以直接將用戶引導(dǎo)到目標(biāo)信息所在的具體頁(yè)面，快捷方便，反而更“普通”。在百度的搜索框中輸入關(guān)鍵詞得到的搜索結(jié)果大部分都是深層鏈接。

二、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：控制范圍之界定

判斷某行為是否落入網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，就是判斷其是否屬于網(wǎng)絡(luò)傳播行為。究竟什么是“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”呢?《著作權(quán)法》將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”定義為“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。根據(jù)“以受控行為定義專(zhuān)有權(quán)利”的基本原則，可以推出受“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的行為是“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為。”[6]62

我們可以據(jù)此來(lái)分析網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件。

首先，該行為是使公眾可以獲得作品的行為，也就是提供作品的行為。注意，使公眾可以獲得作品和提供作品并非兩個(gè)并列要件。在網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義中刪去“向公眾提供作品”字眼，將其表述為“以有線或無(wú)線方式使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為”是完全可行的，因?yàn)楹x并沒(méi)有發(fā)生變化；其次，提供作品的方式是“有線或無(wú)線”。這一要件把網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行、出租、展覽、放映區(qū)別開(kāi)來(lái)；第三，公眾獲得作品的方式是按需“點(diǎn)播”。這一要件把網(wǎng)絡(luò)傳播行為與廣播區(qū)別開(kāi)來(lái)。

如果某行為符合上述要件，就構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為，從而落入著作權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍。網(wǎng)絡(luò)上傳播的文件，大都承載了著作權(quán)所保護(hù)的作品，對(duì)這些文件設(shè)置鏈接，是否落入著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍呢？對(duì)此不能一概而論，籠統(tǒng)地?cái)嘌枣溄有袨椴磺址妇W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是不科學(xué)的。下面以內(nèi)鏈、外鏈為主角度來(lái)探討鏈接與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系。

三、不同類(lèi)型鏈接與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系

（一）內(nèi)鏈

將他人作品在自己的網(wǎng)頁(yè)中使用，使其成為自己網(wǎng)頁(yè)的組成部分，設(shè)鏈網(wǎng)站在向公眾提供自己的網(wǎng)頁(yè)時(shí)也就向公眾提供了他人的作品。當(dāng)用戶瀏覽該網(wǎng)頁(yè)時(shí)，被鏈接的作品已經(jīng)顯示在網(wǎng)頁(yè)中，或在網(wǎng)頁(yè)中播放，用戶獲得了被鏈接的作品。這符合前述網(wǎng)絡(luò)傳播行為的第一個(gè)構(gòu)成要件：屬于“使公眾可獲得作品的行為”，也符合第二個(gè)和第三個(gè)構(gòu)成要件，因此，內(nèi)鏈行為屬于網(wǎng)絡(luò)傳播行為。對(duì)他人享有著作權(quán)的作品設(shè)置內(nèi)鏈接，應(yīng)取得著作權(quán)人的許可，未經(jīng)許可，又不屬于合理使用的，直接侵犯了著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如果采用視框鏈接技術(shù)，還有可能侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利，如保護(hù)作品完整權(quán)等。

有研究者在論證鏈接（包括內(nèi)鏈）不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為時(shí)提出了一個(gè)理由：設(shè)鏈網(wǎng)站并沒(méi)有在服務(wù)器上存儲(chǔ)他人作品[6]69。這個(gè)理由其實(shí)就是將在服務(wù)器中存儲(chǔ)作品作為網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件，筆者對(duì)此不贊同。確實(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播行為的最終完成，肯定少不了在某個(gè)服務(wù)器中存儲(chǔ)作品這一條件，但這并不意味著每一個(gè)傳播作品的人必須在自己的服務(wù)器中存儲(chǔ)該作品。銷(xiāo)售貨物行為的最終完成必須具備在某個(gè)倉(cāng)庫(kù)中存貨這一條件，但這并不能意味著一個(gè)沒(méi)有在其倉(cāng)庫(kù)中存貨的人就不能完成銷(xiāo)售行為，他完全可以把他人倉(cāng)庫(kù)中的貨物當(dāng)作自己的貨物來(lái)銷(xiāo)售，即使沒(méi)有得到真正存貨人的同意，我們也不能因?yàn)槠錄](méi)有在倉(cāng)庫(kù)中存貨而否認(rèn)其行為是銷(xiāo)售行為。同理，雖然沒(méi)有在自己的服務(wù)器中存儲(chǔ)他人作品，但通過(guò)設(shè)置內(nèi)鏈接使得公眾直接在自己網(wǎng)頁(yè)中欣賞他人作品的行為，同樣“使公眾可獲得作品”，傳播了他人作品，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為，只不過(guò)和被鏈網(wǎng)站的傳播行為相比，這是一種“搭便車(chē)”式的傳播行為。如果該行為得到權(quán)利人的許可，也是一種節(jié)約存儲(chǔ)空間的比較經(jīng)濟(jì)的行為；如果該行為沒(méi)有得到著作權(quán)人的許可，該行為就直接侵犯了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

也有反對(duì)者提出另外一個(gè)理由：鏈接對(duì)象的實(shí)際控制權(quán)在被鏈網(wǎng)站，當(dāng)被鏈網(wǎng)站的文件地址改變或者服務(wù)器關(guān)閉時(shí)，用戶將無(wú)法從設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)上看到鏈接對(duì)象，即鏈接無(wú)效[7]。確實(shí)，在這種情況下設(shè)鏈網(wǎng)站無(wú)法向公眾提供作品 （傳播），而我們要確認(rèn)的只是在鏈接有效的情況下，內(nèi)鏈設(shè)置者的行為是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為。沒(méi)有鏈接對(duì)象控制權(quán)只是導(dǎo)致內(nèi)鏈設(shè)置者在鏈接無(wú)效后無(wú)法繼續(xù)使用鏈接對(duì)象而已，并不影響在此之前其行為的性質(zhì)。

按照內(nèi)鏈行為不屬于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍的邏輯，著作權(quán)人的合法利益無(wú)法得到真正保護(hù)。對(duì)于未經(jīng)允許的內(nèi)鏈行為，在被鏈網(wǎng)站侵權(quán)的情況下，還有可能通過(guò)指控設(shè)鏈網(wǎng)站間接侵權(quán)而得到保護(hù)。問(wèn)題是，在被鏈網(wǎng)站并未侵權(quán)的情況下，著作權(quán)人為之奈何？而此類(lèi)行為明顯地?fù)p害了著作權(quán)人的合法權(quán)益。假設(shè)某歌曲的著作權(quán)人許可甲網(wǎng)站將其歌曲作為該網(wǎng)站的背景音樂(lè)，但他發(fā)現(xiàn)乙網(wǎng)站使用同一首歌曲做背景音樂(lè)（乙使用了內(nèi)鏈接而無(wú)需在其服務(wù)器上存儲(chǔ)該歌曲），卻并沒(méi)有得到自己的許可。此時(shí)，指控“間接侵權(quán)”的道路顯然是行不通了——直接侵權(quán)不存在，何來(lái)間接侵權(quán)？

綜上，不管是淺層鏈接還是深層鏈接，內(nèi)鏈都落入網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍。如前所述，淺層鏈接和深層鏈接的區(qū)別在于鏈接對(duì)象不同：主頁(yè)、分頁(yè)或者非網(wǎng)頁(yè)文件。但這種行為對(duì)象外在形式的差異并不影響對(duì)行為本身性質(zhì)的判斷，因?yàn)橹黜?yè)、分頁(yè)、非網(wǎng)頁(yè)文件都可能承載作品，只要屬于內(nèi)鏈方式，其行為都屬于“使公眾可以獲得作品的行為”。

《華盛頓郵報(bào)》訴“全部新聞”網(wǎng)站一案中的鏈接就是屬于內(nèi)鏈。該案原告是《華盛頓郵報(bào)》、《時(shí)代周刊》、CNN等著名新聞機(jī)構(gòu)，他們都擁有自己的網(wǎng)頁(yè)，作為其出版物的電子版本。被告也經(jīng)營(yíng)著一個(gè)網(wǎng)站，使用視框鏈接技術(shù)在主框中顯示原告的網(wǎng)頁(yè)，在環(huán)繞主框的其他框中出現(xiàn)的則是被告用于獲利的廣告。該案中被告設(shè)置的這些未經(jīng)原告許可的鏈接并沒(méi)有把用戶從設(shè)鏈頁(yè)引至被鏈頁(yè)，而是直接把原告的網(wǎng)頁(yè)拿來(lái)為己所用。如果原告以著作權(quán)人的身份起訴，這應(yīng)該是比較典型的內(nèi)鏈直接侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案例。但該案因雙方和解而沒(méi)有形成判例。有研究者提出，該案例如果在我國(guó)，可以援引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條的規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的宣傳。”[8]這種解決方案就是著眼于鏈接所引起的另一層法律關(guān)系：設(shè)鏈網(wǎng)站和被鏈網(wǎng)站之間的關(guān)系，一種競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。那么原告的身份應(yīng)該是網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者而非著作權(quán)人。

（二）外鏈

外鏈行為不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為。這并不是因?yàn)樵O(shè)鏈網(wǎng)站沒(méi)有在其服務(wù)器上存儲(chǔ)作品，而是因?yàn)樵O(shè)鏈網(wǎng)站并沒(méi)有在自己的網(wǎng)頁(yè)中使用他人作品，而只是通過(guò)鏈接引導(dǎo)公眾進(jìn)入被鏈網(wǎng)站，向公眾提供“定位服務(wù)”而非“向公眾提供作品”。這不符合前述網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成要件中的第一個(gè)要件。

外鏈當(dāng)中的淺層鏈接不構(gòu)成著作權(quán)法上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，并無(wú)爭(zhēng)議。但對(duì)于外鏈中的深層鏈接，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。2004年正東、新力和華納三大唱片公司對(duì)chinamp3.com網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者提起的三起訴訟就鮮明地體現(xiàn)了對(duì)深層鏈接認(rèn)識(shí)上的分歧。三起針對(duì)chinamp3.com網(wǎng)站的訴訟事實(shí)背景如下：chinamp3.com是一家專(zhuān)業(yè)音樂(lè)網(wǎng)站，其欄目中排列了大量的歌曲列表，表中項(xiàng)目都伴有指向第三方網(wǎng)站中相應(yīng)歌曲文件的鏈接，用戶點(diǎn)擊后就可以將第三方網(wǎng)站中的歌曲文件下載至自己的電腦中。而第三方網(wǎng)站中的這些歌曲均是未經(jīng)許可而被上傳至網(wǎng)站服務(wù)器中的。三家唱片公司稱(chēng)chinamp3.com網(wǎng)站未經(jīng)許可，從事了“在互聯(lián)網(wǎng)上傳播原告制作的錄音制品的行為”。北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定chinamp3.com網(wǎng)站對(duì)第三方網(wǎng)站中的歌曲文件設(shè)置鏈接“已經(jīng)不是提供鏈接通道服務(wù)”，而構(gòu)成“對(duì)音樂(lè)作品通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)的方式向公眾傳播的行為”，遂判決被告敗訴。這意味著被告的鏈接行為被認(rèn)為構(gòu)成對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的直接侵犯。而在這三起訴訟的上訴審理中，北京市高級(jí)人民法院卻做出了否定的回答。北京高院認(rèn)為被告“所提供的服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)”、“并沒(méi)有向公眾傳播被鏈接的錄音制品”，相反，它認(rèn)為被告在“主觀過(guò)錯(cuò)明顯”的情況下“參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為”，因此主要依據(jù)《民法通則》第130條有關(guān)“共同侵權(quán)”的規(guī)定判決被告敗訴[6]65。

為什么會(huì)產(chǎn)生這種重大分歧呢？前面提到，深層鏈接可細(xì)分為網(wǎng)頁(yè)文件鏈接、非網(wǎng)頁(yè)文件鏈接。在外鏈中，非網(wǎng)頁(yè)文件鏈接被點(diǎn)擊后的表現(xiàn)很特殊2.內(nèi)鏈中的網(wǎng)頁(yè)鏈接和非網(wǎng)頁(yè)鏈接都沒(méi)有可見(jiàn)的鏈接標(biāo)志，也就不存在被點(diǎn)擊后的表現(xiàn)。：瀏覽器一般不直接打開(kāi)而是提醒用戶下載。由于沒(méi)有打開(kāi)新頁(yè)面（只是出現(xiàn)較小的下載窗口），它很容易被誤認(rèn)為是內(nèi)鏈。就是這種特殊性導(dǎo)致了深層鏈接的復(fù)雜性。淺層鏈接的目標(biāo)都是網(wǎng)頁(yè)文件，就沒(méi)有這種復(fù)雜性。在上述案例中，被告的鏈接正是目標(biāo)為非網(wǎng)頁(yè)文件的一種深層鏈接。我們能夠判出本案所涉及的深層鏈接不是內(nèi)鏈，如果是內(nèi)鏈，那么被鏈接歌曲就可以在被告網(wǎng)頁(yè)中直接使用（播放）。以外鏈方式使用的深層鏈接和以外鏈方式使用的淺層鏈接一樣，被鏈接作品的內(nèi)容并沒(méi)有成為設(shè)鏈網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)的組成部分，那么設(shè)鏈網(wǎng)站提供的只是“定位服務(wù)”而不是“作品”，不符合網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件，也就不可能對(duì)之適用“直接侵權(quán)”。因此上述案例中，被告行為并不構(gòu)成對(duì)原告網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害。

綜上，不管是淺層鏈接還是深層鏈接，外鏈都是提供“定位服務(wù)”的行為，而非提供“作品”的行為，不會(huì)構(gòu)成對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害。當(dāng)然，當(dāng)被鏈網(wǎng)站侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)，外鏈行為則有可能構(gòu)成間接侵權(quán)。上述案例中被告行為就屬于此種情況。對(duì)此，我國(guó)法律有相關(guān)規(guī)定。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書(shū)后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開(kāi)與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”這里的“鏈接服務(wù)”很顯然就是指設(shè)置外鏈的行為，因?yàn)閮?nèi)鏈設(shè)置者使用鏈接的目的是使用鏈接對(duì)象，談不上為公眾提供“鏈接服務(wù)”。

深層鏈接的復(fù)雜性更多體現(xiàn)在設(shè)鏈網(wǎng)站和被鏈網(wǎng)站的關(guān)系當(dāng)中。淺層鏈接不影響被鏈網(wǎng)站的傳播利益，深層鏈接可能導(dǎo)致被鏈網(wǎng)站的傳播利益無(wú)法實(shí)現(xiàn)。例如，直接鏈接到他人沒(méi)有顯示網(wǎng)站標(biāo)識(shí)、沒(méi)有體現(xiàn)傳播利益（如廣告）的分頁(yè)，或鏈接到他人服務(wù)器中存儲(chǔ)的非網(wǎng)頁(yè)文件，這兩種情況下，被鏈網(wǎng)站（傳播者）預(yù)設(shè)的傳播途徑和傳播方式被改變，其傳播行為背后的經(jīng)濟(jì)目的或其他目的完全落空。有研究者指出對(duì)此類(lèi)行為可用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》調(diào)整[5]38。因此，深層鏈接和淺層鏈接的區(qū)分在分析設(shè)鏈網(wǎng)站和被鏈網(wǎng)站之間的關(guān)系時(shí)更有價(jià)值。

四、結(jié)語(yǔ)

內(nèi)鏈、外鏈的分類(lèi)依據(jù)是行為方式，以此為角度來(lái)判斷鏈接行為的性質(zhì)，分析該行為是否直接侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是有很大幫助的，也是必要的。而淺層鏈接和深層鏈接的分類(lèi)依據(jù)是行為對(duì)象，但該行為對(duì)象的外在差異并不影響鏈接行為的性質(zhì)，因而這種劃分對(duì)于判斷鏈接行為和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系沒(méi)有幫助，甚至起迷惑作用。該劃分應(yīng)該用來(lái)分析設(shè)鏈網(wǎng)站和被鏈網(wǎng)站之間的關(guān)系。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，可能會(huì)出現(xiàn)采用新技術(shù)的鏈接，但判斷此類(lèi)行為是否落入網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，關(guān)鍵還是看設(shè)鏈網(wǎng)站是通過(guò)該鏈接使用他人作品（進(jìn)而向公眾提供作品），還是為公眾提供定位服務(wù)。凡是通過(guò)鏈接在自己的網(wǎng)頁(yè)中使用他人作品的行為（內(nèi)鏈）皆構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而僅僅通過(guò)鏈接為公眾提供定位服務(wù)（外鏈）皆不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。EIP

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