論著作權技術措施法律保護制度的完善*

文 / 朱紅英 錢江

眾所周知，數字技術和互聯網技術的飛速發展使得作品復制的零成本與傳播的便捷而迅速成為現實，權利人對作品的控制能力大大降低，著作權技術措施保護制度應運而生，試圖實現數字化環境下著作權人權利的回歸。這一制度始自1996年《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演者及錄音制品條約》，條約要求各締約國“規定充分的法律保護和有效的法律救濟辦法”，以制止規避“技術措施”的行為。各國紛紛響應，我國也在2001年修訂的《著作權法》第47條對此作了明確規定，將“未經著作權人或者與著作權有關的權利人的許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音、錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”的行為規定為著作權侵權行為。

技術措施原本只是著作權人針對作品所采取的防止他人未經授權利用作品的一種自我保護手段，將其納入著作權保護范圍極大的擴張了著作權人的權利范圍，使得傳統地合理使用制度、著作權的保護期等制度在數字環境下的實施受到了極大的限制，因而如何重新平衡數字化技術與互聯網技術發展背景下著作權人排他權的實現的“私益”與公眾合理使用作品的“公益”之間的利益平衡問題成為關鍵。雖然各國立法中均設有相應的限制制度，但對該制度的質疑與爭議并未停止，司法實踐中與著作權人濫用該制度保護與著作權無關的商業利益的斗爭也仍在繼續。鑒于我國相應規定比較簡單，借鑒與分析以美國為代表的國外典型立法與司法經驗仍有其必要性。

一、技術措施的內涵界定

著作權技術措施保護制度旨在防止電子數據庫和其他數字作品未經授權的接觸或使用，考慮到公共利益的需要，技術措施不能成為私益過度擴張的武器而侵害公益，這是各國的共識，因而并非所有的技術措施都受著作權法的保護。

美國國會在1998年通過的《千禧年數字法案》（簡稱DMCA）在美國著作權法增加了第12章有關“規避技術措施”的責任，禁止對保護著作權所做的技術措施的破解和禁止提供破解技術和設備的服務。該法第1201條規定，如果某一技術措施在常規操作過程中要求輸入版權人授權信息或經過某種程序或處理才能實現對作品的訪問則該措施即為“有效控制對作品的訪問的技術措施”；歐盟《關于協調信息社會著作權與相關權特定方面的指令》第6條第3項規定，技術措施是指任何正常運行時用于防止或限制未經授權使用作品或其他客體的技術、裝置或組件。我國《信息網絡傳播權保護條例》第26條規定“技術措施是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。” 雖然關于技術措施的定義各國著作權法律的規定并不統一，不過從上述規定來看，一般將技術措施界定為著作權人或鄰接權人用以阻止他人未經授權訪問或者使用版權作品的技術、裝置或部件。因而，對著作權法意義上的技術措施的構成要素包括：

（一）技術措施是權利人事先采取的自力救濟措施。權利人包括著作權人和鄰接權人及其授權主體，在歐盟指令中還包括數據庫權利人。

由于技術措施保護的目的在于預防侵權行為的發生，因而技術措施只能是在他人未經授權接觸或使用作品行為之前即已完成。同時，自力救濟就其性質而言是在緊急情況下來不及請求公力救濟時，法律賦予受害人采取的約束侵權人行為的一種手段，其作用在于彌補公力救濟的不足，而不能是事后對侵權行為的制裁。眾所周知的微軟“黑屏事件”1雖然也是權利人采取技術手段保護自己著作權的典型，但由于其針對的是已經發生侵權——“盜版”之后的使用行為，顯然對于防范盜版行為并無任何幫助，更接近一種“制裁”性質——無論是“黑屏”還是其后的“正版驗證”提示，都是給盜版軟件的使用者造成使用上的不便，不能構成著作權法意義上的技術措施。之后網民則很快貢獻了破解了該“正版驗證”提示的技術方法供免費下載使用，一些軟件公司也提供相應的應對措施規避該驗證和提示。對于這些規避措施，微軟公司即使有所不滿，也難以依著作權法予以阻止。另外，如果權利人采取的技術手段如果涉及到有對侵權人的主動攻擊性行為，影響侵權人的其他合法權益的，還需承擔賠償責任。2如1997年發生的江民公司“邏輯鎖”事件，由于在驗證為盜版的同時鎖定了使用人的硬盤并破壞數據，最終導致江民公司對用戶承擔賠償責任。

（二）技術措施目的應具有合法性。

技術措施的采取在于控制他人接觸或使用享有著作權的作品，目的在于對該作品提供保護，避免未經授權的侵權使用行為發生。權利人不能利用技術措施來不當地擴張私益，限制公共利益或者公眾其他權利的行使。如屬不當利用，則規避或破解行為將不被視為侵權行為。

技術措施保護制度確立后，很多企業試圖利用該法案中的技術措施保護制度擴張保護其商業盈利模式，如生產商試圖壟斷配件市場，或者生產商試圖與網絡服務商聯合控制產品的特定網絡服務商等，但各國立法和司法機構對此持謹慎態度，對于濫用技術措施影響到公眾自由選擇權的多個案例予以了否定。

典型的如美國的Lexmark International v. Static Control Components案件，3No. 02-571-K5F E.D. Ky. Dec. 30, 2002.原告Lexmark International公司稱其連接激光打印機和硒鼓之間的電腦晶片被被告生產的晶片“SMARTEK”破解，使得原本只有原告自己生產的硒鼓才能啟動的打印機引擎軟件，其他牌子的帶有被告晶片的硒鼓同樣也能啟動打印機上的各種工作軟件進入打印狀態。本案中，原告的技術手段在于以控制接觸和啟動打印機中的軟件的名義，達到壟斷該打印機的售后配件市場的目的，即顧客在購買該公司的打印機后必須使用該公司生產的硒鼓。但法院最終判決否定了原告的訴訟請求，其主要理由是，消費者因為購買打印機而獲得了使用打印機及其控制打印機工作的軟件的權利，而非被告的破解行為提供了這種可能。原告意圖以“技術措施”保護名義達到壟斷配件市場的目的，顯然違反了DMCA的立法宗旨。我國也有類似的案例，被告上海奈凱電子科技有限公司破解原告北京精雕科技有限公司用以捆綁銷售產品和軟件的技術措施的行為被認定為不侵權。4見 (2006)滬高民三(知)終字第110號民事判決書。

在立法上，美國國會圖書館公布的DMCA例行審查例外規則中也有反映，如今年7月公布的第二條內容因其主要針對iPhone“越獄”行為合法化引起了各方的關注。5如人民網就以《美國政府新規：蘋果破解版iPhone取得合法身份》（作者張黎明）進行了報道，見http://it.people.com.cn/GB/42893/196083/12268611. html，2010-11-3。該條內容為：允許手機用戶為運行合法獲得的第三方應用軟件的兼容性而進行的規避措施。6原文為：“Computer programs that enable wireless telephone handsets to execute software applications, where circumvention is accomplished for the sole purpose of enabling interoperability of such applications, when they have been lawfully obtained, with computer programs on the telephone handset.”。由于Apple公司設置鎖碼程序是為了不想讓消費者在其iPhone手機上使用未經其企業同意的應用軟件，消費者團體主張破解該技術措施的目的是擴充手機的功能，并沒有產生取代原來軟件的效果，所以也不存在對Apple公司相關軟件的市場利益的損害。最終國會圖書館采納了消費團體的意見，否定了Apple對手機售后軟件使用和電信網絡的壟斷的可能。另外，第3條（也是2006年公布的第5條）的內容規定手機用戶有權為合法連線到無線電話通訊網絡的目的的規避行為，也是基于同樣的目的考慮。對這類技術措施的限制有利于手機用戶充分利用合法獲得的軟件和硬件，也有利于廠商之間有序的競爭關系的建立和維系。

（三）技術措施必須具備有效性。

技術措施往往被人們比喻成“鎖”，有效的將技術措施保護的作品和外界隔離，如果僅僅是象征性的保護措施，一般認為不能構成技術措施。如美國DMCA將技術措施定義為“在正常運行的情況下，能夠有效控制作品訪問或者能夠有效阻止、約束或者限制他人行使受法律保護的著作權人權利的行為”的措施，明確將有效性作為技術措施構成的要素。歐盟《信息社會著作權指令》第6（3）條也對有效性作了專門的規定，所謂有效性是指權利人通過使用接觸控制或保護的方法，能夠達到保護目的的控制對受保護的作品的使用。

雖然從字面理解有效性構成要素看，行為人如果規避或者破解一個不充分的技術措施僅需證明被規避或破解的技術措施是無效的即可免責，因為成功規避或破解行為本身就證明該技術措施不能“實現其保護目的”，不過這一解釋原則顯然有違于立法精神，因為如此解釋則不可能有存在因規避或破解技術措施而認定的侵權行為。因而如何確定技術措施的有效性是司法實踐中的一大難題，各國司法實踐中對此的把握也有不同。以美國為例，在判斷技術措施有效與否的時候，往往伴隨著對產業發展以及對技術措施實施的目的等因素的綜合考量。

在Agfa Monotype Corp. and International Typeface Corp. v. Adobe Systems, Inc.案件中，7See 404 F.Supp.2d 1030, 76 U.S.P.Q.2d 1924.法院判決被告在PDF軟件中嵌入原告TrueType字體的行為沒有違反“反規避”條款，原因是原告不能證明其對該字體所施加的“技術措施”具有“有效性”。該案中，原告是全球領先的文本成像解決方案的著作權人和供應商，TrueType字體的著作權人，被告是Adobe Acrobat軟件（文件擴展名為PDF）的開發人和著作權人。原告認為被告2001年3月發布的該軟件5.0版本提供的Freetext工具和Form工具，在表單域和自由文本注釋中嵌入TruType 字體，使得即使嵌入齒片沒有設置為可編輯狀態，PDF的接收者仍能嵌入和使用原告的TrueType字體編輯表單域或自由文本注釋，被告的行為導致PDF使用人的未經授權使用其字體構成侵權。訴訟中，雙方均承認被告設計和生產訟爭程序的目的是為了使接收者接收到的PDF格式的電子文本在打印或者查看的時候能和創建者創建時候一模一樣，而非為了破解原告的對字體使用的技術措施。法院查明，原告TrueType字體說明書1995年開始就可以在網絡上自由下載，資料沒有加密措施，獲得該字體或嵌入齒片均無需密碼或授權；被告僅僅用了兩個代碼行即設置了將現有字體軟件嵌入的任意字體功能（Any Font Feature）程序；Adobe Acrobat的另外版本，包括之后的5.5版本沒有嵌入原告字體，商業上的成功絲毫不遜于5.0版本；加之審理中原告沒能提供證據證明PDF的使用者未經授權使用訟爭字體的事實，使得法院很快下達了有利于被告的簡易判決，被告提出的原告的嵌入位技術不能有效的控制他人獲得著作，不能構成技術措施的主張得到了支持。

技術措施“有效性”與否的判斷往往帶有很強的主觀性，各國有不同的標準，即使同一國家在不同的案件中有不同的認定標準，往往涉及到公眾利益與著作權人利益的平衡。本案中法官強調只有符合“有效的（effective）”條件才能援引“反規避”條款；分析了程序破解本身的難度，被告使用原告版權作品的動機，使用行為對被告的商業價值的影響、原告作品市場是否受損等情形作為最終影響判決的綜合因素，因此避免了“有效性”判斷可能的過于主觀的結果，值得我們借鑒。

二、技術措施及其限制制度典型立法例的比較分析

技術措施保護制度的立法源于技術的發展，是對技術發展帶來的公益與私益失衡后試圖建立的一種新的平衡，在這一制度的建立過程中，各利益團體都希望著作權法能夠最大限度的滿足自己的利益：著作權人希望在網絡環境下能夠進一步加強自己對作品的控制，社會公眾則希望權利的限制與例外制度在網絡環境下進行合理的改革，以期擴大自己獲得作品的機會，技術措施保護的強度在各國立法中有不同表現，體現了各國不同的立法宗旨。8立法例比較參見朱理：“版權技術措施法律保護的三個等級”，載于張平主編：《網絡法律評論》第6卷，法律出版社2005年7月版，第44-52頁。

（一）日本、澳大利亞

日本、澳大利亞的相關制度規定均沒有禁止破壞或規避技術措施本身，其禁止的主要是商業性和公開性的規避或破壞技術措施行為，對于私人性質的規避行為網開一面。如日本版權法將為公眾提供主要功能在于規避技術措施的設備或程序副本、營利性應公眾請求提供規避技術措施的行為認定為侵權；澳大利亞僅禁止為規避行為提供設備或者服務的行為違法，并禁止商業規避行為構成侵權的例外。其數字議程法規定禁止提供規避設備的行為，其行為構成是：第一，作品或者其他客體受技術措施保護；第二，行為人所從事的制造、傳播、提供規避技術措施等行為且未征得權利人的同意；第三，行為人明知或者有合理理由應當知道相關設備或產品被用于規避技術措施或者為規避行為提供便利。

就技術措施的限制方面，由于日本、澳大利亞的技術措施保護制度本身比較嚴格，已經含有了合理使用的空間，因而就其限制制度的規定比較簡單，如日本反不正當競爭法中將發行以鼓勵提高技術保護措施為目的而用于測試或者研究的設備行為規定為侵權例外；澳大利亞規定的技術措施限制條款：第一，法律執行或維護國家安全；第二，基于法律特定條款的規避行為；9此處的法律特定條款是指澳大利亞著作權法第47D（為反向工程復制計算機程序）、47E（為糾錯復制計算機程序）、47F（為安全測試復制計算機程序）、48A（議會圖書館為議員的復制行為）、49（圖書館或檔案館為用戶的復制和提供作品的行為）、50（圖書館或檔案館為其他圖書館、檔案館復制和提供作品的行為）、51A（為保存或其他目的復制或提供作品的行為）、183條（王座法院使用作品的行為）和第VB部分（教育或者其他機構復制與提供作品的行為）。第三，基于特定目的制造或進口規避設備的行為。10“特定目的”是指（1）基于法律準許目的使用作品或者其他客體，該作品或者其他客體不受技術措施保護的版本不可輕易獲得；（2）使他人能夠提供或者實際提供規避設備。

（二）美國

美國采取了更為嚴格的保護方式，將商業性規避行為和私人性質的直接規避技術措施的行為本身都認定為侵權。美國著作權法第1201條主要從技術措施的保護以及技術措施的限制兩個方面對技術措施作了規定，包括私人性質的直接規避行為、和為公眾提供主要目的在于規避有效控制的作品的技術措施均被作為侵權行為對待，對權利人的保護比日本、澳大利亞的規定更為周全。

美國關于技術措施的限制的規定相對而言也是最完善的。美國著作權技術措施保護制度例外的規定最為周密，技術措施的例外主要規定在第1201條（a）款（1）項（B）-（E）及（d）款至（i）款。主要涉及的行為方式有：（1）定期的例外規則制定機制；（2）非營利性圖書館、檔案館和教育機構的免責11條件是非盈利圖書館、檔案館和教育機構訪問商業利用的著作權作品的行為的目的在于獲得作品的復制件，以便善意決定是否從事本法允許的行為的。以上行為必須符合的要件包括：復制件保存的時間不得超過作出善意決定的合理期間；不能用作其他用途；不能合理獲得該作品其他形式的復制件；同時又規定非營利性圖書館、檔案館和教育機構的免責不適用于為規避行為提供設備或者服務的行為（即DMCA第1201條(a)(2)及(b)的規定），同時禁止這些機構制造、進口、向公眾傳播、提供、運輸任何用于規避技術措施的技術、產品、服務、部件或者零件。：（3）政府執法、情報活動或其他政府行為的免責；（4）反向工程；（5）加密研究；12為加快加密技術的發展和促進加密產品的開發，行為人所從事的發現和分析對作品附加的加密技術中存在的缺陷和弱點的行為。為此而對保護某一作品的技術措施進行規避的行為，可以視為合法，但是有幾個條件：所得的作品應是合法的；規避行為對進行加密研究是必須的；規避之前已善意地盡力爭取得到授權。參見田贊：“反規避技術措施：有關中美立法的比較研究”，載《中國版權》2002年第3期。（6）未成年人保護的例外；13如果有關技術、產品、服務、設備作為整體，產生規避作品技術措施的效果，其目的只是在于防止未成年人接觸互聯網上不健康內容，比如色情、賭博內容，則并不違反法律。參見李揚：“技術措施權及其反思”，載于張平主編：《網絡法律評論》（第2卷），法律出版社2002年版，第14頁。（7）保護個人識別性信息；（8）安全測試。14經所有人或操作者授權的情況下，行為人獲準進入計算機、計算機系統或計算機網絡并善意從事旨在測試、調查、糾正安全漏洞或缺陷的行為。

其中的（1）定期例外規則授權美國國會圖書館在DMCA制定的2年及其之后的每三年制定一次，以確定規避技術措施屬于非侵權使用的類型，有效期為公布后的三年。考量的因素包括（1）一般大眾利用該版權作品的可能性；（2）為非營利性建檔、保存以及教育目的利用該作品的可能性；（3）禁止規避版權作品上所使用的技術措施對批評、評論、新聞報道、教育、學術或者研究可能產生的負面影響；（4）規避技術措施對版權作品市場的影響；（5）其他恰當的因素。

依據該規定，美國國會圖書館已分別于2000年10月、2003年10月、2006年11月、2010年7月四次公布了規避技術措施屬于非侵權使用的作品類型，涉及技術措施包括：網站編輯；計算機程序、電子文字作品或視頻游戲軟件；電子書格式文字作品的朗讀功能；教學目的使用的影視作品的擷取；手機應用程序的兼容；手機電信網的選擇等。最新的也是有效的規則是2010年7月公布的6種類型，包括：（1）允許大學教授、電影專業學生、記錄片拍攝者及非營利性影視制片人破解DVD版權保護措施，在教育、評論或記錄影片中使用其片段；（2）允許手機用戶破解訪問控制來兼容合法應用程序的安裝與運行；（3）允許手機用戶破解訪問控制來轉換手機運營商（即SIM卡解鎖）；（4）允許用戶破解視頻游戲的技術保護措施，用以檢查或修正安全漏洞；（5）允許電腦用戶破解硬件加密鎖，前提是其不再起作用且無法被更換；（6）允許盲人破解電子書產品，以使其能夠使用讀屏軟件或其他類似輔助工具。15關于美國國會圖書館公布的DMCA修正內容原文見http://www.copyright.gov/1201/，2010-11-2。

（三）歐盟

歐盟指令第6條第（1）、（2）款將行為人明知或者有合理理由應知的規避有效技術措施的行為；制造、進口、傳播、出售、出租、為出售或者出租的目的進行廣告宣傳、為商業性目的持有設備、產品或部件或者提供服務的行為均規定為侵權。歐盟的這一規定沒有將規避行為限定在獲得作品上，應理解為包括獲得作品和使用作品，比美國的相應規定限于規避獲得作品的行為范圍更大。

歐盟關于技術措施限制主要采取兩種形式：第一，要求成員國鼓勵權利人采取自愿措施（voluntary measures），如締結協議等方式來實現權利的限制與例外所要達到的目的；第二，在沒有自愿措施的情況下，歐盟指令要求各成員國應當制定相應的限制和例外規則，使他人可以據此為獲取作品和合理使用作品而規避技術措施。這些限制與例外主要涉及部分非營利性的復制行為、教學科研目的使用、公務使用、殘疾人的使用目的的技術措施規避行為。16見歐盟指令第5條第2款第3款內容。

通過上述比較可知，日本、澳大利亞的特點是在利益平衡上更傾向于保護個人使用者的利益，在注意到技術發展對權利人利益造成沖擊的同時，對權利人濫用技術手段可能對使用者造成的妨害可能更關注。美國則更注重保護權利人的權利，對侵權行為的范圍界定相當廣泛，同時設置詳盡的限制與例外制度以求公益與私益的相對平衡。相對而言，歐盟的保護范圍設置基本處于兩者之間。之所以存在上述差異，與各國國情直接相關。比如澳大利亞比之美國更注重公眾利益的保護，因為在澳大利亞基本是版權進口國，而美國則是典型的版權出口國。因而，我國相應制度的設置上需要考慮我國為版權進口國的事實，不宜設置太高保護水平的著作權技術措施保護制度。

三、我國現行立法的評價和完善建議

我國現行立法司法解釋涉及到技術措施保護的包括：《著作權法》、《計算機軟件保護條例》、《信息網絡傳播權保護條例》和《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律問題的解釋》。比之前述部分發達國家的立法例，我國立法過于籠統，且立法位階低，從整個制度設置上看過于傾向著作權和鄰接權人的利益，這不符合我國現有國情，有必要對其進行必要的完善。

（一）著作權技術措施保護制度制定和完善的原則

第一，利益平衡原則。知識產權制度的終極目的在于整個社會技術創新和進步，平衡權利人的對版權作品控制的“權利”和公眾對作品獲得或使用的正當需求之間的利益至為重要，鑒于技術措施容易被濫用的事實，對其制定相應限制制度是利益平衡原則的必然要求。

第二，禁止權利濫用原則。即權利人行使權利時不得妨礙他人權利的行使，不得妨礙公共利益的實現。禁止權利濫用原則的確立將為限制技術措施的濫用提供堅實的理論基礎。

第三，維護公眾隱私權原則。微軟的“黑屏事件”后人們發現微軟很容易就能控制用戶使用的產品，信息安全問題引起了人們普遍的不安。再如正在進行中的騰訊與360之間的爭斗雙方都打著維護用戶隱私權的旗號，17參見華夏時報《360與QQ死磕內核：安全市場利益浮出》，http://cloud.csdn.net/a/2010/1011/280339.html；騰訊公司《致廣大QQ用戶的一封信》，http://im.qq.com/qq3.shtml?ADUIN=359183062&ADSESSION=1288840459&ADTAG=CLIENT.QQ.2653_.0，2010-11-4。而這一事件公開之前，又有多少用戶知道他們的隱私遭到了誰的侵害呢？技術措施制度絕不能成為隱私侵權的合法理由。

（二）我國著作權技術措施完善的建議

基于上述分析可知，我國著作權法的立法過于粗疏，可以考慮下列方面進行完善：

第一，正確界定技術措施的涵義：宜將合法性、有效性的自力救濟措施作為技術措施構成的必要條件；

第二，采用較低水平的保護制度。我國為版權進口大國，過高的技術措施保護不符合我國的國情。可以借鑒日本或者澳大利亞的立法例，將侵權行為限定于商業性規避上。

第三，細化技術措施保護的例外。為了更好的約束權利人權利濫用行為，對技術措施保護的例外制度建議采取原則性條款加列舉的方式，盡可能使其具有很強的操作性。

總之，與我國其他的很多知識產權制度一樣，技術措施保護制度是舶來品，是我國參與的國際公約的要求。考慮我國國情，制定適當保護范圍的技術措施保護制度是必然選擇。