論胎兒利益的民法保護

錢仁偉，王 倉

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225009)

論胎兒利益的民法保護

錢仁偉，王 倉

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225009)

我國現行立法對胎兒民事主體地位的不認可，誘使胎兒之權益得不到有效的法律保障。為此，考察對比各國對胎兒利益保護的立法模式后，建議我國未來民法典中應采用總括保護主義和個別保護主義相結合的模式，即在總則編和各分則編中分別明確胎兒之民事權益，并賦予胎兒特殊民事權利能力，以能真正有效全面地保護胎兒的民事權益。

胎兒利益;民法保護;立法模式

“人性的首要法則，是要維護自身的生存，人性的首要關懷，是對于其自身所應有的關懷。”［1］胎兒是任何人都無法逾越的初始階段，作為未來的人，理應受到法律制度的關懷。然而，近年來針對胎兒的傷害案件不斷發生，對此我國法律尚無明確規定，學術界也存在著諸多爭議，在司法實踐中鮮有成功的判例，最高司法機關也沒有出臺相關的司法解釋，導致法官無所適從，判決也大相徑庭，對于胎兒利益的民法保護急需完善。

1 我國現行法律制度對涉及胎兒的規定

目前，我國相關法律涉及胎兒利益保護的，僅有《繼承法》中規定了胎兒的繼承權問題，而在其他法律領域，如胎兒的受遺贈權、依契約受益權、賠償請求權以及身體健康受損的賠償請求權均沒有涉及，理論界對此問題也存在很大的爭議。由此，法官做出的判決各有不同，有的判決有悖道德，但又不能說違背法律，因為法律沒有明文規定胎兒的利益;相反，如果法院判決給予胎兒利益的保護，卻又沒有名正言順的法律規定。所以對于胎兒利益的保護亟需法律及司法解釋的出臺進行規定。

2 立法模式的選擇

對胎兒利益進行保護，已成各種學說的定論。然而，到底采用那種立法模式更好地對胎兒利益進行保護呢?這個問題長期困擾著中外民法學界和司法實務界，各國基于不同的理論模式導致不同的法律規定，即對胎兒問題的不同處理。近代大陸法系國家，對胎兒利益的保護主要有以下幾種模式：

2.1 總括保護主義

即胎兒出生時為活體的，溯及取得民事權利能力。如《瑞士民法典》第31條第2項規定：“胎兒，只要其出生時尚存，出生前即具有權利能力?！痹督菘怂孤宸タ嗣穹ǖ洹返?條規定：“公民的權利能力在出生的時候發生。胎兒如果活著，也具有權利能力。”

2.2 個別保護主義

即胎兒原則上無權利能力，但在若干例外情形視為有權利能力。這些情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權、受遺贈權、基于不法行為的損害賠償請求權、撫養義務人死亡或者殘疾時胎兒的賠償請求權等。如《法國民法典》第725條規定：“尚未受胎者，不得為繼承人。”第906條第l項規定：“胎兒于贈與時已存在者，即有承受生前贈與的能力?！钡?923條規定：“在繼承開始時尚未出生，但己懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生?！?/p>

2.3 絕對主義

即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力，以此立法主義，胎兒不具有權利能力，不得為民事主體。其為我國《民法通則》與1964年的蘇俄民法均采用。我國《繼承法》第28條雖然規定在遺產分割時應當保留胎兒的繼承份額，但是，“此種特別規定，系嚴格貫徹以出生為民事權利能力之始期，不認胎兒有任何民事權利能力，與總括的保護主義視為已出生因而有民事權利能力，以及個別的保護主義于若干特別情形視為有權利能力，均不相同?！保?］因此，我國現行民法既未實行總括的保護主義，也未實行個別的保護主義，而是根本不承認胎兒的民事主體資格。

由上觀之，各國法律對胎兒是否持有民事權利能力存在分歧。不僅如此，學者們對此問題也持有不同見解。持否定觀點的，如王利明先生認為，“胎兒本身不具有權利能力，法律不能為了保護胎兒的某種特殊的利益而改變權利能力制度。”［3］持肯定觀點的，如日本學者四宮和夫指出：“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權利是不公平的。”［4］持折衷觀點的，如王澤鑒先生，他贊同胎兒的權利能力始于出生前，“倘將來死產時，則溯及的喪失其權利能力?！保?］

學界對胎兒利益的立法模式主要劃分為總括主義模式、個別保護主義模式、絕對主義模式，其中，“主流民法學者則堅持，未出生狀態的胎兒沒有足夠理由必須成為權利主體，相反通過民法典的設計的特殊保護，已經合理解決了胎兒問題。”［6］即，主流學者采用絕對主義模式，不承認胎兒的民事權利能力，只是作一些相應的特殊保護。其理由在于：①權利能力的取得必須始于出生，沒有出生就不可能作為一個獨立存在的生物體享有權利能力，而胎兒在沒有出生之前完全依附于母體，不可能成為區別于母體的一個獨立的生物體而存在，所以不能成為具有民事權利能力的主體;②賦予胎兒權利能力，使得胎兒成為了法律上的人，進而與我國的計劃生育國策不相容，因為沒有辦法進行墮胎，否則為殺人行為。另外，非因計劃生育原因墮胎的，也司空見慣了，而現在要與殺人犯罪行為聯系在一起，難以接受;③權利能力包括享有權利和承擔義務，那么在賦予胎兒權利能力的同時，也就意味著胎兒要承擔相應的義務，而對于一個尚未出生的生命體來說，是不可能產生并承擔所謂相應義務的，認為存在矛盾;④如果賦予民事權利能力，有悖于“傳統民法規定自然人權利能力始于出生，根據這一規定的邏輯，胎兒自不應享有權利能力”，這樣，也就意味著破壞權了利能力這一傳統法律制度。

然而，筆者認為，上述原因并不能成為法律不賦予胎兒民事權利能力的理由。首先，必須明確，胎兒在出生前雖不是法律上的自然人，但也絕不是法律上的物，而應是早期的人?！疤翰皇且粋€孤立的生命體，而是積極、敏銳的人類，他們具有感覺、理解、學習能力等奇特的潛能。”［7］這已是生物學、醫學和現代人權理論的共識。雖然，胎兒不同于母體獨立的生物體，只是依附與母體，但不能因這種依附關系，就斷然的否定胎兒應享有的權利，而應當看到問題的本質就是生命，賦予了胎兒的權利能力，才能使出生后的人得到更好的發展。其次，胎兒享有生命權與計劃生育政策并不沖突，而且，也并不意味著需要禁止除計劃生育外的其他墮胎行為?！靶谭ㄉ弦幎▔櫶プ铮⒉灰馕吨穹ㄉ媳仨毘姓J胎兒具有權利能力;而民法上承認胎兒在特定情形視為具有權利能力，也并不意味著刑法上必須規定墮胎罪?！保?］另外，如“優生學上墮胎(如本人或配偶患有遺傳性疾病)、醫學上墮胎(如懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康)、胚胎發育學上墮胎(如胎兒有畸形發育之虞)、社會性墮胎(如懷孕將影響其心理健康或家庭生活)、倫理上的墮胎(如被強奸而懷孕)等即便在禁止墮胎的國家和地區也多被認為是合法的?！保?］再次，根據權利能力的雙重含義，認為胎兒因此要承擔一定的責任，而這與胎兒不可能去承擔一定的責任相矛盾，故，認為不可賦予胎兒民事權利能力。筆者認為這完全是考慮到遵從傳統原則，而忽視了對人必須經歷胎兒的過程(受孕到出生)這一重要階段，勢必會造成對將來出生的胎兒的保護不夠。即，因要保護一個傳統原則而缺失了對整個胎兒利益完善的保護，進一步說，對出生后的人沒有很好的保護。其實，對于賦予胎兒民事權利能力，導致胎兒是否要承擔義務，這完全來自于理論上的一種考慮，“包括德國在內的各國，到目前為止，胎兒問題的爭論僅限于對胎兒利益保護問題，至于胎兒不利益問題則不存在爭論。學說上從不討論胎兒的義務能力，換言之，胎兒不存在不利義務的發生問題，即對胎兒的保護當然地排除義務的承擔?！保?0］另外，對于這種理論上的考慮，完全可以通過立法手段明確規定胎兒不承擔義務予以規避。

到底采用何種保護呢?筆者認為，其要從個別保護主義模式與總括保護主義模式各自優缺點來看。個別保護主義模式的優點在于，對各編中的各項具體的權利一般采用視為有權利能力的方式明確作出，讓有利于胎兒的親權人來適用法律，針對出現涉及胎兒的法律問題直接去找相關的法律條文予以解決;缺點在于存在滯后性，因為面對這樣的繽紛復雜的社會形態，立法者不可能通過列舉的方式來涵蓋所有的情形，勢必在出現了很多問題后，再來通過立法的方式加以補救而為時晚也。總括保護主義模式優點在于全面、穩定，對于能夠適應胎兒的權利能力都加以賦予與保護，這樣就不會因為出現新情況又沒有列舉到，而使法官處于無法應對的局面，法官可以依總則中的規定，推斷出可以適用胎兒權利能力的情形，同時無需修改法律，這樣避免了法律朝令夕改之大忌。但在總括主義模式下，多數國家僅在總則編中的“自然人”部分有所體現，而在隨后的其他分則編中缺少相應的規定，這樣勢必讓法官去衡量到底適不適用且如何適用總則編中的規定，在衡量的過程中就類似的案件又勢必產生不同的判決，這樣不同的處理結果，讓人感到有些無所適從。

故，筆者建議將總則編和分則編結合起來保護胎兒的民事權利能力，即，在總則編中明確胎兒的民事權利能力，起到總括保護，而在分則編中盡量完善涉及胎兒權利能力的相關發條。首先適應分則中的規定，如果沒有規定，采用總則中的原則予以處理，同時，加強相應分則編中的立法，以應對之后類似的情形。這樣，既能很好地面對新情況的出現，同時，隨后分則編的完善與明確，讓人們覺得有法可依。

3 完善我國胎兒利益的立法建議

依據立法的理論和相關經驗，在民法典總則編與相關分則編中對胎兒民事權益進行法律規定，具體建議如下：

第一，在民法典總則編中規定：“胎兒利益受法律保護，胎兒具有民事主體資格，享有民事權利能力，胎兒出生時是死體的，其利益視為自始不存在。”

第二，在人格權編中規定：“胎兒的身體健康受到損害，其出生時為活體的，有權以自己的名義對所受到的損害提出賠償請求;其出生時為死體的，該損害視為對其母親的損害?！?/p>

第三，在婚姻家庭編中，建議增設親權法律制度，即“子女是處于婚姻關系中受孕的，那么丈夫取得父親的資格，妻子即取得母親的資格，同時夫及妻的直系親屬也當然地取得與該子女的親屬資格?！?/p>

第四，在侵權行為編中規定：“胎兒的生命健康權或其他財產權受到損害的，享有損害賠償請求權。”“造成胎兒死亡的，胎兒的親權人有權請求支付一定的死亡賠償金以及精神損害賠償金。而對于損害胎兒健康的，在出生前能確定損害事實的，由胎兒的親權人代為行使損害賠償請求權;而在出生之后才得以確定的，胎兒的健康損害賠償請求權屬于出生后的人享有并行使，當其不具備行為能力時，由其監護人代為行使?！?/p>

第五，在繼承編中，修改原《繼承法》第28條為：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額由胎兒的法定繼承人繼承?！绷硗猓凇独^承法》第25條第2款中增設“受遺贈人是胎兒的，應由胎兒的親權人作出表示，并代為接受遺贈。親權人不同意接受遺贈的，應證明該遺贈對胎兒非屬純利益?！?/p>

最后，建議在訴訟法領域做出如下規定：“對侵害胎兒利益提起的訴訟，胎兒享有原告資格，其訴訟權利由法定代表人代位行使。提起訴訟的期間從知道或者應當知道受侵害時計算，但是從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護，有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。”

［1］ 盧梭.社會契約論［M］.何兆武，譯.北京：商務印書館，2003：5.

［2］ 梁慧星.民法總論：第3版［M］.北京：法律出版社，2007：89.

［3］ 王利明.民法總則研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2003：338.

［4］ 四宮和夫.日本民法總則［M］.唐暉，錢孟姍，譯.臺北：五南圖書出版公司，1995：47.

［5］ 王澤鑒.民法總論：增訂版［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：106.

［6］ 龍衛球.民法總論［M］.北京：中國法制出版社，2002：202.

［7］ 海燕.胎兒的基本行為［J］.中國行為醫學科學，1998(2)：153.

［8］ 尹田.論胎兒利益的民法保護［J］.云南大學學報，2002(1)：51.

［9］ 成繼平.論胎兒利益的民法保護［D］.湖北：華中師范大學，2008：27.

［10］ 劉秀梅.論胎兒權利的法律保護［J］.北方工業大學學報，2003(4)：8.

責任編輯：沈宏梅

On civil protection of fetus’interests

QIAN Ren-wei，WANG Cang
(College of Law，Yangzhou University，Yangzhou 225009，China)

That many of the interests of fetus are not effectively protected by law is mainly because of the reality that the current civil law does not recognize the status of fetus as civil subject.By comparing some countries＇legislative models on the protection of fetus，the author suggests China adopt the model of combining overall protectionism and individual protectionism in our future Civil Code，these means give fetus special capacity for civil rights by setting up provisions about the civil rights of fetus in Civil Code and Civil Sub.After doing this，we can truly protect the civil rights of fetus effectively and comprehensively.

fetus’interest;civil protection;legislative model

D913

A

1009-3907(2010)11-0100-03

2010-09-06

錢仁偉(1985-)，男，安徽含山人，碩士研究生，主要從事民商法基礎理論研究。