建設用地掛鉤指標交易的困境與規劃建設用地流轉——以重慶“地票”交易為例

吳義茂

（1.西南財經大學法學院，四川 成都，611130；2.中共佛山市委黨校法學部，廣東 佛山，528300）

1 指標交易及其意義

指標交易是與實物交易相對的概念。指標交易的對象為“指標”，本研究中即指建設用地掛鉤指標。所謂建設用地掛鉤指標指的是農村宅基地及其附屬設施用地、鄉鎮企業用地、農村公共設施和公益事業建設用地等農村集體建設用地復墾為耕地后，可用于建設用地的指標。指標產生的制度根源在于中國對新增建設用地實行年度計劃管理制度。這一制度的目的在于防止耕地“農轉非”的失控，保障國家糧食安全。按照規定，建設用地指標的獲取是土地“農轉非”的前提條件，土地的“農轉非”不得突破國家下達的計劃指標。由于國家每年下達的計劃指標難以滿足地方經濟建設的需要，通過復墾產生的指標便成為補充建設用地的重要來源。在工業化、城市化大力推進的過程中，如何協調經濟建設與耕地保護的關系是一個亟待解決的問題，指標交易制度是一個積極探索。2008年12月1日實施的《重慶農村土地交易所管理暫行辦法》在總則中把指標交易和實物交易并列規定為農村土地交易所的兩大交易品種，并以專章的形式規定了指標交易。2008年12月4日，新成立的重慶農村土地交易所以“地票”的形式現場進行了首次拍賣。指標交易是對國土資源部《城鄉建設用地增減掛鉤試點管理辦法》（以下簡稱為“辦法”）提出的“增減掛鉤”的貫徹與創新，其重大創新意義體現在以下幾個方面。

第一，國土資源部《辦法》實行的是“先占后補”，往往出現“占有余”而“補不足”。指標交易制度是“先造地后用地”，先把農村建設用地轉化成耕地之后，才在城市新增建設用地，對耕地的保護力度更大、效果更好。一方面，農村閑置土地資源依法有序退出，解決農村建設用地浪費問題；另一方面，城市建設用地有比例有節奏地增加，解決城市建設用地緊張的矛盾，但城鄉建設用地總量不增加、耕地總量不減少。

第二，國土資源部《辦法》實行掛鉤指標“總量控制、封閉運行”的原則，農村建設用地與城市建設用地指標是小范圍的置換，不能突破項目區的范圍。而重慶通過農村土地交易所，真正實現了農村建設用地大范圍、遠距離的置換。邊遠區縣的建設用地指標也可以賣到主城，用于主城的建設用地，可以賣出更高的價格，從而提升偏遠地區的土地價值。據重慶市常務副市長黃奇帆稱，地票交易的收入，將全部返到農村，這為大城市反哺大農村，找到了一個新的資金渠道［1］。

2 指標交易的困境

2.1 指標的“落地困境”

地票不是“土地”的“票據化”，也不是“土地權益”的“票據化”，更不是農村土地“承包經營權”的“票據化”，而是“指標”的“票據化”［2］。通過地票交易受讓建設用地指標只是獲得了增加等量建設用地的資格，具備了將等量的農用地“農轉非”的前提條件，并不意味著就現實地獲得了建設用地使用權。指標要轉化為現實的建設用地使用權，還存在一個指標的“落地”問題（即落實到具體地塊）。在重慶的地票模式中，拿到地票的權利人可以選擇符合城鄉規劃和土地規劃的相應耕地，擬做自身建設項目，然后申請政府征收土地，政府將開發者所選耕地征轉為城鎮建設用地后再出讓給地票權利人［3］。由此可見，重慶地票交易中的指標的“落地”是通過政府行使土地征收權的方式來實現的。中國包括《憲法》、《土地管理法》、《物權法》在內的法律都將國家對農民集體土地的征收限定在公共利益目的范圍，在公共利益目的之外國家不得征收農民集體所有的土地，否則就是對征收權力的濫用①2004年修改后的《憲法》第10條明確規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地，實行征收或者征用并給予補償”。此后，《土地管理法》也作了相應的修改，即將原第2條第3款修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”。將原有關條文中的“征用”改為“征收”。《物權法》第42條第1款規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”。十七屆三中全會明確指出：改革征地制度，嚴格界定公益性用地和經營性用地，逐步縮小征地范圍。因此，經營性項目的建設用地不能通過政府征收去解決是依法治國的要求，是執政黨現階段的政策抉擇。目前存在的問題是，重慶已經下達相關文件，規定主城區的經營性用地只能使用地票［4］。這就出現一個悖論：一方面，經營性建設用地只能使用地票；另一方面，經營性項目又不具備“公共利益”的要件因而不屬于土地征收范圍。地票交易獲得的指標勢必面臨一個無法落地的困境，不解決這一困境，將直接影響指標交易的前景，甚至可能導致經營性項目用地來源的枯竭。據悉，重慶土地交易所成立至今開場交易4次，賣出14張地票，雖有7張地票落地地塊已經基本確定，但事實上還沒有一張地票落地。因此，指標的“落地困境”不僅是基于法律理論的邏輯演繹結果，而且是指標交易必須解決的現實問題。指標交易要可持續推進，必須要解決這一法律困境。

2.2 指標的“供給困境”

地票交易中的指標來源于農村建設用地復墾。土地復墾有利于增加耕地數量，維護國家糧食安全，符合社會公共利益。但是任何人不能強迫農民為了成就“社會公共利益”而犧牲“個人的私益”，復墾對農民而言是一種可選擇的權利，而不是必須履行的法律義務。復墾的收益對農民的選擇起著決定性的作用，若復墾收益太低則不能形成對農民有效激勵。復墾收益為地票價格扣除復墾成本后的差額。從重慶農村土地交易所的兩宗地票交易情況看，1100畝共拍得8980萬元，平均每畝約8萬元。考慮交易過程中的一些中間費用，按照現有拍賣價格加權平均，預計返還到農村的收益大概能達到拍賣價格的90％，約7萬元/畝［5］。據了解，目前重慶每畝土地的復墾成本在4—5萬元。因此，農民復墾土地的每畝收益大約為2—3萬元。這種復墾收益與城市郊區建設用地的收益相比，顯然有很大差距，基于經濟考慮，城市郊區的農民是不愿意將建設用地復墾為耕地的［6］；對于經濟欠發達的遠離城鎮的農民，轉讓地票的收益，對提高其生活質量也難以產生實質性改變［2］。因此，目前的復墾收益難以對農民選擇復墾產生有效激勵，沒有農民基于經濟利益考慮而產生的復墾積極性，僅靠行政力推動，難以產生可持續的指標的供給，指標的“供給困境”在所難免。

筆者認為，指標交易中的兩個困境不是獨立的，而是有密切相關性。指標的“落地困境”給指標的競購者帶來了有關受讓指標的價值隱憂，直接影響指標交易市場的活躍性。在交易市場不活躍的情形下，指標的交易價格很難達到一個合理水平，而指標的價格直接關涉農民的復墾收益。沒有合理的復墾收益，交易指標的產生將成為無源之水、無本之木，指標“供給困境”的產生也就有了某種必然。

3 “禁止規劃建設用地流轉”理由之證偽

集體建設用地包括存量建設用地和規劃建設用地。存量建設用地是現實可用的，規劃建設用地指的是按照土地利用規劃、城鎮建設規劃已經納入建設用地規劃，但尚未按照土地利用年度計劃進行審批的“未來的可用”而非“現實可用”的建設用地。存量建設用地毫無疑問可以作為流轉的客體，而規劃建設用地能否作為交易的對象殊值研究。大多數學者認為，規劃建設用地不能作為流轉的客體①在筆者有限的資料收集過程中，尚未發現有學者撰文認為規劃建設用地屬于流轉的客體。。如岳曉武等認為，申請流轉的土地，必須是依法辦理了農用地轉用手續，取得了集體建設用地使用權的土地，這是流轉的必要前提［7］。李延榮也認為，規劃建設用地在未經“農轉非”審批的情形下不得作為交易的客體，并提出如下理由：“根據《土地管理法》第44條的規定，在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍內，為實施該規劃而將農用地轉為建設用地的，應按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規劃的機關批準。在已批準的農用地轉用范圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。可見，規劃建設用地要成為現實的建設用地還需經有審批權的人民政府按土地利用年度計劃分批次批準。若將未經審批的規劃建設用地使用權作為流轉的客體，實質上是規避建設用地的審批，為擴大建設用地規模創造條件，耕地保護將更加艱難”［8］。筆者認為，上述觀點值得商榷。上述觀點的主要依據在于《土地管理法》第44條的規定，因此正確理解《土地管理法》44條的規定就成為評判上述觀點的關鍵所在。

3.1 從文義上解讀《土地管理法》第44條

“法律解釋必先由文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。否則，即超越法律解釋之范圍，而進入另一階段之造法活動［9］。從文義上看，《土地管理法》第44條未有任何文句對規劃建設用地使用權的流轉進行規范，既沒說允許流轉，也未言禁止交易。因此，筆者認為，所謂“《土地管理法》第44條禁止規劃建設用地流轉”的觀點“超越了法律解釋的范圍”。按照“法不禁止皆可為”的私權理念，應允許作為財產權的規劃建設用地使用權流轉。

3.2 從立法目的上看《土地管理法》第44條

“任何人于解釋法律時，須想到的基本問題是：為何設此規定？立法目的何在？立法趣旨之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”［10］。因此，解釋法律應以貫徹、實踐立法趣旨為基本任務。《土地管理法》第44條的立法目的在于對耕地的“農轉非”進行指標控制以保護耕地、防止耕地流失。從法理上說，規劃建設用地使用權流轉雖然從字面上不違背《土地管理法》第44條，但如果適用結果違反了《土地管理法》第44條所設定的“耕地保護”的目的，也難謂具有合法性。那么，規劃建設用地使用權的流轉會直接導致耕地保護的目的落空嗎？筆者認為不會。理由在于：第一，規劃建設用地使用權的流轉與農用地的現實“農轉非”是兩個完全不同的概念。規劃建設用地的流轉僅僅意味著產權主體的變更，農用地的現實“非農化”才涉及土地用途的變更，關涉耕地保護問題。土地的產權主體發生變更，并不意味土地用途就一定發生變更。若規劃建設用地流轉后受讓人暫時不將其“農轉非”，就不存在耕地的流失問題，當然也不存在與《土地管理法》立法目的相違背的問題。第二，依據《土地管理法》第44條的規定，為達到耕地保護的目的，對規劃建設用地的“農轉非”需要根據“土地利用年度計劃”進行審批。《土地管理法實施條例》第19條進一步規定：“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當符合土地利用總體規劃和土地利用年度計劃中確定的農用地轉用指標；城市和村莊、集鎮建設占用土地，涉及農用地轉用的，還應當符合城市規劃和村莊、集鎮規劃。不符合規定的不得批準農用地轉為建設用地。”因此，規劃建設用地轉為現實建設用地需要進行審批，但審批不是政府任意的行為，其依據和標準在于“農地轉用指標”。規劃建設用地使用權人有了“農地轉用指標”，政府就必須依法履行其審批的職責。此時規劃建設用地“農轉非”，就不存在與《土地管理法》第44條的規定有抵觸之處，也不存在任何非法占用耕地以致危及耕地保護的問題。在指標交易作為制度創新在各地隆重推出的語境下，通過市場化的途徑獲取指標并非是很難實現的問題。

誠然，由于非農用地相對農業產值具有高回報的特點，村民有極大的熱情將耕地轉為非農用地，規劃建設用地的流轉存在引發耕地流失的風險。但只要把規劃建設用地的流轉與規劃建設用地的現實“農轉非”嚴格區分開來，通過“土地利用年度計劃”（也即指標）嚴格控制流轉后的規劃建設用地的“農轉非”，耕地的流失就處于一個可控的狀態。耕地保護的核心在于控制“農轉非”而非控制“流轉”。因此，“禁止規劃建設用地使用權流轉”的觀點難以成立，規劃建設用地流轉不具有任何違法性。

4 指標交易困境的解決

4.1 指標“落地困境”的解決

經營性項目不具備政府征收的“公共利益”條件，通過地票交易獲得指標的權利人的經營性建設項目用地不能通過申請政府征收來解決，因而面臨指標的“落地困境”。這一困境的核心在于“缺地塊”。按照規定，要把規劃建設用地轉變為現實建設用地，還需要按照土地利用年度計劃進行審批，年度計劃審批的實質就在于確保耕地的“農轉非”不突破年度計劃指標。因此，規劃建設用地權利人轉用的困境在于“缺指標”。所以，促成“缺指標”的規劃建設用地的權利人與“缺地塊”的建設用地指標的權利人的合作就能產生“雙贏”。一方面，可以實現建設用地指標的順利落地；另一方面可以實現規劃建設用地的現實“非農化”。因此，筆者在此嘗試提出解決指標交易中指標的“落地困境”的思路：正確解讀《土地管理法》第44條的規定，破除“禁止規劃建設用地使用權流轉”的思維定勢，在允許規劃建設用地流轉的基礎上，擬投資經營性建設項目的建設用地指標的權利人可以直接從集體所有的規劃建設用地使用權人手中受讓“缺指標”的規劃建設用地使用權，借以實現規劃建設用地使用權人與指標的所有人“合二為一”，為此，“缺指標”與“缺地塊”的缺陷均得以克服，規劃建設用地得以變為現實建設用地，從而也就最終實現了指標的落地。

這一解決思路的特點在于：第一，擬用于經營性建設項目的掛鉤指標的落地不是通過政府行使征收權來解決，而是由指標的權利人與規劃建設用地使用權人通過平等協商來解決。這樣有利于實化農民土地資產權利，提高農民土地流轉收益，也有利于減輕土地征收給政府帶來的壓力和社會和諧；第二，在規劃建設用地獲得“農轉非”指標的情況下，將其轉用于現實建設用地不會導致耕地流失的失控。因為耕地保護的核心在于控制“農轉非”的指標。控制了指標也就使耕地的“農轉非”處于可控的范圍。

4.2 指標“供給困境”的解決

沒有給農民合理的復墾收益，就沒有對農民復墾的有效激勵，指標交易將成為無源之水，無本之木，指標“供給困境”的出現也將在所難免［4］。在復墾成本既定的條件下，要提高農民的復墾收益必須提高指標的交易價格。在指標通過市場化途徑配置的條件下，指標交易的價格的形成與指標交易市場的活躍程度密切相關。顯然，在不活躍的指標交易市場條件下，難以形成指標的合理價格。在重慶，交易市場不活躍與指標的落地難以及由此帶來的指標競購者的隱憂是密切相關的①重慶地票交易競購者的顧慮除公共利益的原因限制政府征地外，還在于地票交易后的落地在很大程度上仍然系于政府手中，地票的競購者并無任何特權，當競購者在指標落地時競標失敗時，則地票還得按原價轉讓給競標成功者，利息損失作為投資風險由交易競購者支付。。據悉，重慶土地交易所設立的土地交易市場并不活躍，自2008年12月4日成立至今開場交易4次，賣出14張地票［4］。截止2009年8月底，重慶已經交易地票4600畝。其中12份共2700畝地票被土地儲備機構所得，5宗1100畝地票被民營企業所得。顯然，地票對開發者吸引力不大［4］。

如上文所述，“禁止規劃建設用地的流轉”是對《土地管理法》第44條的誤讀，規劃建設用地流轉不具有任何違法性。規劃建設用地使用權流轉所指向的目標當然是將其現實的“非農化”，如果不能將其變為現實的建設用地，規劃建設用地使用權的流轉也就失去了現實意義。但是，規劃建設用地的現實“非農化”的前提條件是土地“農轉非”指標的獲取。因此，允許規劃建設用地流轉的結果將導致對土地“農轉非”指標的更大需求。在指標供給既定的條件下，指標需求的增加必然帶來指標交易價格的提升。此外，解決了指標落地難的困境從某種意義上也消除了指標權利人的隱憂和顧慮，有利于提高指標競購者的積極性，從而有利于激活指標交易市場。在活躍的市場條件下，市場的價格發現功能會把指標的價格調節到一個合理的水平，從而提高農民的復墾收益和復墾積極性。指標在合理的復墾收益激勵下將會源源不斷得到供給，指標的“供給困境”也將不復存在。因此，統籌指標交易市場與規劃建設用地流轉市場，是解決地票交易面臨困境的有效途徑。

（References）：

［1］重慶農村土地交易所掛牌成立［EB/OL］.http://www.house.online.cq.cn，2010-4-26.

［2］郭振杰.“地票”的創新價值及制度突破［J］.重慶社會科學，2009，（4）：71-75.

［3］王守軍，楊明洪.農村宅基地使用權地票交易分析［J］.財經科學，2009，（4）：95-101.

［4］沈萍.地票交易制度的創新、困境及出路［EB/OL］.http://prosp.fyfz.cn，2010-4-26.

［5］陶衛華，李靜.重慶“地票”帶來了什么［EB/OL］.http://www.chinareviewnews.com，2010-4-26.

［6］黃忠.淺議“地票”的風險［J］.中國土地，2009，（9）：36-39.

［7］岳曉武，雷愛先.農民集體所有建設用地使用權流轉若干問題［J］.中國土地，2005，（12）：9-11.

［8］李延榮.集體建設用地流轉要分清主客體［J］.中國土地，2006，（2）：14-15.

［9］梁慧星.民法解釋學［M］.中國政法大學出版社，1995：214.

［10］王澤鑒.民法實例研習·基礎理論［M］.臺北：三民書局，1982：142.