規范的縫隙與地方立法的必要性*

張帆

（山東大學法學院，山東濟南250100）

一、引言：問題、思路與方法

地方立法為什么是必要的？根據現有的理論解釋，主要是為了滿足一種外在的規則治理的需求與地方治理的特殊需要。具體地說，主要是基于我國“幅員遼闊，地區差異大”的現實以及“發揮地方積極性”的動因，中央才決定賦予地方立法機構以制定地方性法律的權力。雖然這種基于外在理由的理論解說具有較強的解釋力，而且學者們在這個基礎上已經積累相當多的研究成果，但在筆者看來，基于這種理論解釋之上的研究都存在一個明顯的不足，即無法證明地方立法具有一種內在的、邏輯上的必然。如果缺乏對地方立法之必然性的證成，將可能導致以不恰當的方式對待地方立法，或者貶低地方立法的作用，或者夸大地方立法的功能。

通過本文的論述，我們希望能夠證明：不僅由于外在的政治、經濟條件與規則治理需求，而且還基于法律規范的內在特質，決定了地方立法的必要性。為了論證這一基本命題，首先，對既有的理論解釋模式進行分析，并指出存在于其中的內在缺陷。其次，本文將區分“法律規范”與“規范性陳述”這兩個概念。通過對存在于法律規范與規范性陳述之間的“表述縫隙”的討論，我們希望探求一種證成地方立法之必要性的基礎。最后，我們將對規則的普遍化難題進行分析，并將論證地方立法乃是應對規則普遍化難題的一種必然選擇。

本文所采用的方法部分是歷史的，部分是分析的。我們將利用大量的篇幅對先前的理論進行批判性地解讀，對前人的評價將構成本文創見的邏輯起點。本文的建設性部分是分析性的，我們將試圖為地方立法的必然性提供一個理論基礎。由于我們所要檢視的對象大部分都是分析法學家的理論，因此，上述兩種方法之間并無截然的分離。

二、現行學說及其不足

伴隨著社會變遷與經濟的發展，曾經占據統治地位的“唯一立法權論”1逐漸式微，地方立法漸趨繁榮。由此，與地方立法有關的一系列問題日益引起人們的關注，并成為學者們討論的對象。自1979年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）修改以降，鑒于地方立法這一問題本身的開放性與復雜性，大陸法學界從不同的維度出發，對地方立法中的立法、司法、執法與法律監督等問題展開研究，提出了許多富有啟發性的見解。這些維度不僅包括國家與地方關系等縱向關系，而且也包括立法機關、司法機關和行政機關的橫向關系。然而在這些討論中，一些更為基本的理論問題尚未被澄清，或者被忽視了，這在相當程度上影響了人們對地方立法問題的看法。本文的主要目的，便是試圖探尋一種新的研究維度，進而就地方立法的必要性問題做出進一步的說明。

地方立法的必要性問題是地方立法諸問題中的理論前提與必要組成部分。如果地方立法無論從法學理論上還是法治實踐上實在沒有必要，那么，地方立法問題或者是一個偽問題，或者不是一個具有學術意義的問題。因此，地方立法問題若要成立，并成為一個真的、有價值的學術問題，我們必須首先從理論上分析、闡明并證成地方立法的必要性。

大陸學術界一般認為，在《憲法》和其他授權性法律的保障之下，地方立法的必要性來自于一種規則治理的需求與地方治理的特殊需要。1979年修改的《地方組織法》就因為“考慮到我國幅員遼闊，各地區差異頗大，決定賦予省、自治區、直轄市的人大及其常委會以地方立法權”。2雖然“唯一立法權論”一直堅持法制的統一和尊嚴，直到1982年立憲時仍然作為一種意見被提出，但憲法修改委員會基于“發揮中央和地方兩方面的積極性”的理由，最終否定了這一主張，確認了《地方組織法》的上述規定。此外，1982年憲法并沒有賦予省、自治區政府所在地的市和國務院批準的較大市以制定地方性法規的權力，但憲法頒布后的《地方組織法》修改，“根據憲法精神”，規定這兩類城市的人大常委會可以擬定地方性法規草案，提請省級人大常委會審議制定。3到了1986年《地方組織法》修改之后，這兩類城市的人大及其常委會才有獨立權力制定地方性法規。為了滿足經濟特區改革開放的需要，1992年的全國人大常委會，1994年、1996年的全國人大又先后決定賦予深圳、廈門、汕頭、珠海制定地方性法規的權力。

從表面上看，上述解讀的優點在于從制度保證與治理需求的維度澄清了既有地方立法的歷史理性，但這一解讀卻隱含了一種外在化的論證進路，即制度保證的可能性（內在）是通過治理需求的必要性（外在）所激發的。具體來說，根據這種理論解讀，地方立法之可能性的基礎在于一種授權立法，即地方立法的可能性在于憲法或其他授權性法律（如《地方組織法》）的“授權”，而必要性則在于特定的、有時可能是急迫的具體情境，例如“我國幅員遼闊”或滿足經濟特區的需要。必須注意的是，這一理論暗示，上述可能性與必要性的理由都無法單獨保證地方立法的實現，而只有當兩者結合在一起時，“授權”才得以施行。也就是說，只是由于一種特定的外在的政治與經濟情境所激發的治理需求，與“授權立法”相結合時，才迫使“唯一立法權論”不得不下臺，集中立法權才得以分化。由此，我們完全可以推論，當一種外在的需求并不具備或并不足夠強烈時，“授權”并不必然產生。換句話說，根據這種理論解讀，地方立法并不具有一種內在的、邏輯上的必然。

現實的情況也可以印證我們的上述推論。盡管地方立法獲得了一種制度性的保障，同時也的確能夠滿足規則治理的需求，但在現實的政治實踐中卻依然面臨著一種反向掣肘的制約，即一種根源于“唯一立法權論”的法制統一思想。例如，盡管很多人主張以一定人口規模為標準，將地方性法規制定權擴大到大城市一級，但“這個意見最后沒有被采納，主要是考慮到我國的社會主義法制應當統一。如果制定地方性法規的機關太多，就不利于法制的統一”。4如果仔細解讀上述反對意見，我們可以發現：一方面，“授權”地方立法必須具有足夠強大的外部理由（無論是政治、經濟還是社會理由）以支持，而如果這些所需的支持理由不夠強大或不被認為是足夠強大時，法制統一思想便會成為壓倒性的反對理由；另一方面，支撐法制統一的一個可能理由在于，地方立法的質量不高，且有諸多問題，并由此產生對地方立法的不信任。以地方政府的規章為例，1982年地方組織法作出概括性授權規定后不久，1986年《地方組織法》則隨即增加了規章備案制度。這一修改至少反映出對地方規章的不信任。1989年《行政訴訟法》起草時，立法者對規章的不信任也體現在草案說明之中。5必須承認的是，地方立法質量不高的確是一個現實，但這絕不是對地方立法不信任的唯一的、壓倒性的理由。如果承認，在幅員遼闊、差異頗大的國土上地方人大和政府考慮地方特殊性而制定規則是必須的，那么，在審慎意識到立法技術的缺陷、地方保護主義、部門主義等因素使得這些規則不被完全信任的同時，不也可以采取補救或折中的立場嗎？同時，這不也能說明為什么一些能夠獲得認可，但并非是中央立法機構所制定的法律（例如國務院行政法規）能夠獲得信任而成為判決依據的理由嗎？6因此，透過上述對地方立法的不信任，我們依然可以看到一種地方立法并不具有內在必然性的理論主張。這一主張不僅可能產生一種地方立法不可或缺與不必然進行的內在矛盾，而且還可能導致一種對地方立法的工具主義態度：如果支持地方立法之必要性的外在理由足夠強大，地方立法便可以獲得一種制度上的支持，并成為一種達成治理目的的工具；反之，若是外在理由不夠迫切，或不足以具壓倒性優勢的話，地方立法則不具實現的可能性與必然性。

由此，我們可以認為，通過外在治理需求以獲得內在制度性支持的傳統解讀并不足以解釋地方立法的必然性，我們需要選擇一種新的維度與理論解說以對這一問題進行分析、闡明和證成。在下面的討論中，我們希望能夠探尋一種規范主義的理論維度，并通過對法律規范之內在特質的分析以實現對地方立法之必要性證成。

三、法律規范與規范性陳述

在《法律的概念》中，H·L·A·哈特提出了一個極具啟發性的觀點：“法律在所有的時空中所具有的最為顯著的特征即是：法律的存在意味著，某些類型的人類行為不再是任意的，而是在某種情況下具有義務的性質。”7根據哈特的這一表述，法律的存在使得人類的行為不再是任意為之，這也就是說，法律能夠作為或意欲作為人類行為的指引。在這個意義上說，法律是一個規范性的存在。換句話說，作為一種規范，法律的存在意在表明人類的行為需要接受一種“指引”或約束。8

為了實現規范指引的必然要求，馮·賴特就提出，在權威發布規范時，應當闡明規范的適用主體、規范特征、內容、適用條件和場合。9其中，“規范特征”是指法律的規范形態，通過“應當”、“不許”和“可以”等道義符號（deontic operator）表示出來，包括了命令、禁止與允許；“內容”指命令、禁止或允許的事項；“適用條件”指的是規范規定所針對的事實情形，例如命令或禁止常常會針對可能違反的情形所發布，這種可能違反的事實情形就是適用該規范的條件；場合指規范適用的地域或時空。由此，在馮·賴特看來，權威、主體、規范特征、內容、適用條件和場合是有關法律規范的完整闡述所必須具備的要素。尤其是權威、主體和場合，則是法律規范所特有的。

在一個法律體系當中，各種法律規范會結成一種相互聯系、相互配合的復雜關系。因此，對法律規范的研究既可以包括宏觀的方面，也可以包括微觀的方面。前者關注規范之間的各種關系，后者則研究單個法律規范的內在構成要素。如果僅從微觀的方面去審視法律規范本身，我們會發現賴特所說的發布規范的權威，其實在規范結構中也是規范的“主體”或規定對象，并非如賴特所言是一種獨立的規范要素。10因此，如果欲使規范實現對人們行為的指引（命令、允許或禁止），法律規范的構成要素就應該僅僅包括主體、特征、內容、條件和場合。其中，我們也可以將規范主體、內容、條件和場合統稱為規范的“假定”部分，這就是人們常說的法律規范在人、事、地、時等方面的適用范圍；由于特征是一個道義論符號，是與假定相關的有關禁止、允許或約束的規定。因此，我們也可以將其稱為“后果”。于是，法律規范最為基本的構成要素就可以概括為兩部分，即假定和后果。11只有具備了這兩部分的基本要素，法律的規范意義才是確定的，才能為人們的行為提供明確的指導。

雖然法律的規范性特質在于指引人們的行為，但在日常生活中，人們所經常面對、提及并以之作為行為基礎或理由的，則是一種被認為表述了規范的語句（例如，“在此種情況下，我的或你的行為選擇應當是某某”），我們稱其為“規范性陳述”。雖然規范性陳述與規范之間常常是一致的，或者說規范性陳述常常就是對一個完整的規范本身的全面描述，但這兩者之間的對應關系并不必然如此。在有些時候，當我們以一種規范性陳述作為行為理由時，我們的行為并非每次都是受到特定規范的影響。在《規則產生的差異》一文中，斯科特·夏皮羅舉了兩個例子：吉姆非常痛恨飲酒，乃至他在酒吧時，從來都不會點酒精性飲料。因此，即使存在著“不得飲酒”的規則，這個規則對于其行為的選擇而言也并無關鍵意義，所以不能說吉姆的行為是由上述規則指引的。相反，約翰盡管曾經非常喜愛飲酒，但是他現在卻因為此類規則的存在而同意不再飲酒。因此，當在酒吧問他“為什么不要一杯啤酒時”，他會說：“由于存在著禁止飲酒的規則，因此我將不再喝酒。”通過這兩個例子，我們可以看出，在吉姆的例子中，“不得飲酒”的規則并非其行為選擇的主要理由，因此這個例子很少涉及規則對于行動的指引的問題；相反，約翰的行為選擇卻清楚地顯示了規則的指引效果。所以，只有當規則以某種方式確實影響到行為者實踐推理的結果時，行為才可以說是由規則指引的。12也就是說，規則能夠成為人們的行為規范。從夏皮羅的例子中，我們可以發現，盡管人們的行為選擇同樣可能基于一般規范性判斷，但是卻不能同樣認為這種選擇受制于規范的指引作用。或者說，證明一般性規范判斷的存在并不等于證明規范的存在，這兩者間不能等同視之。

不僅從行為的指引方面我們可以發現規范性陳述與規范之間的不同，而且從兩者的內在特質上，我們依然可以發現差異。雖然有關法律的規范性陳述經常就是關于這個法律的陳述，但從內在特質上說，法律規范是規定性的（prescriptive），而規范性陳述則是描述性的（descriptive）。這一具有啟發性的區分是凱爾森做出的，而我們也將通過批判性地審視他的理論以進一步深化對這一區分的理解。

在凱爾森看來，一方面，“立法權威所制定的法律規范是規定性的”；13但另一方面，“法學家會通過命題來提出規范，而命題則擁有一種純粹描述性的意義”。14這一表述暗示了規范與規范性陳述之間的區別。由于規范并不傳遞信息，而僅僅是命令、允許或授權，因此并不具有真值。換句話說，我們無法用“真”或“假”來描述規范。“立法權威所制定的規范，只是給法律主體強加義務和賦予權利，因此并不是真的或假的，而僅僅是有效或無效”。15不同于規范，由于規范性陳述傳遞信息，因此具有真假問題。“對任何人而言，法律科學所規定的陳述既不授予權力也不強加義務；它們倒有真假問題”。16對于規范性陳述的結構與重要性問題，凱爾森認為在下面的言論中進行了解釋：“人們可以說，一個確定的事情，特別是一個確定的行為，可以具有‘是’或‘應該’的屬性。例如，在下面的兩個陳述中，即‘門是關的’和‘門應該關上’，前一個陳述所指的是關門的事實，而后一個陳述中就成為應該的行為了。”17

在上面這段話里，凱爾森表述了一種規范性陳述所具有的普遍的形式，即“P應該發生”。但是，如果我們接受凱爾森的基本主張，即規范性陳述不僅具有“P應該發生”的形式，而且還同時是一個對規范的描述性陳述，那么，我們就會在如下陳述中發現一個問題，即“門應該是開著的”這一陳述符合凱爾森對規范性陳述的基本形式，但這一陳述并沒有描述一個規范。因為，按照凱爾森的解釋，每個規范只是規定人的行為，而在“門應該是開著的”這個陳述中并未提及這個事實。由此，這里便暗示著存在一種規范性陳述與規范之間存在某種差距的可能性。

因此，在對凱爾森的規范性陳述的概念進行修改后，拉茲認為：“當且僅當一個（法律）規范的實際存在是其真實性的一個必要條件時，這樣的一個陳述才是一種（法律）規范性陳述。也就是說，規范的存在可能是這一陳述真實性的條件之一，或者是它具有真實性意義的一個條件。”18如果我們能夠接受拉茲的這一修正，那么，我們就會發現，規范的存在僅僅是作為某一規范性陳述的真值條件之一。一個法律的規范性陳述并不一定在描述的意義上完全符合一個規范本身，換句話說，一個規范性陳述所表述的內容，盡管經常是，但可能并不一定描述了一個完整的規范。筆者以我國制定法中對法律規范的表述為例作出說明。

（1）規范性陳述基本表述了一個完整的法律規范。如“行政處罰決定依法做出后，當事人應當在行政處罰決定的期限內，予以履行”（《行政處罰法》第44條）。

（2）具有后果要素，但假定要素不完全。有的僅規定了主體，如“中華人民共和國勞動者享有休息的權利”（《憲法》第43條）；還有的僅規定了適用規范的具體行為，如“財產所有權的取得，不得違反法律規定”（《民法通則》第72條）。

（3）具有相對完整的假定，但省略了后果的表述。如“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”（《合同法》第13條）；“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”（《憲法》第39條）。

在上面的例子中，從情形1到情形3表現了規范性陳述與規范之間符合度越來越低，而法律規范的實際表達（規范性陳述）與完整的法律規范之間始終僅為一定程度的相似性。換句話說，規范性陳述與完整規范之間存在一個“表述縫隙”，以至于后兩種情形中都基本不具備一個完整規范的完滿結構。在我們看來，之所以會產生上述“表述縫隙”，主要是由于法律是一個體系性的存在，為了避免重復和冗余，19某些立法材料與規范性陳述當中并不需要表述一個完整的規范內容，立法者通過創制一些非規范性法律，使在許多法律中分別被重復的履行條件得以避免，而且許多法律還因此可以變得簡潔。例如，我國《立法法》第2條之規定“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法”，與第63條之規定“省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規”。前者明確了《立法法》的適用范圍，而后者則明確了地方性法規的適用范圍，即有權制定地方性法規的機構所屬的行政區域。然而，這樣的法律卻不是規范，因為它們既沒有授予權力，也沒有賦予義務。20不過，這些法律至少與該體系內的某些法律規范具有內在聯系，因此它們可以影響到這些法律規范的解釋與適用。雖然不甚全面，但它們足以使法律規范的某些履行條件更加具體化。因此，在一個法律體系當中，由于規范性法律與其他非規范性法律之間的相互配合、相互聯系，所以如果我們想要獲得一個完整的法律規范，上述規范性表述就需結合其他規定才能獲致一個明確的規范結構。

上面的討論致力于消除如下印象，即立法機構制定的法令和政府部門制定的規章，以及其他諸如此類的規范性陳述就是一個完整的法律規范的描述。在某種意義上說，這種說法是不錯的。因為正是通過創立法令、制定規章或做出判決，規范才得以創造出來，而且，在大多數情況下，規范性陳述的確描述了一個完整的規范。但是，正如上文所言，規范性陳述與規范之間可能存在一個“縫隙”，即一個規范性陳述并不一定描述了一個完整的法律規范。換句話說，法律規定的條文并不一定就是一個完整規范的完全表述。因此，我們往往需要從法律規定之條文的背后去理解法律。在這個意義上說，如下可能性是完全存在的，即通過中央立法的方式，中央立法機構所創立的規范性陳述僅僅是表述了某一完整規范的某些方面或某些部分，而要想實現規范的指引作用，該規范中所包含的其他部分和方面就必須另行創造，或許在其他的時間，或許由其他的部門（例如地方立法機構）所創造。因此，“表述縫隙”的存在就為地方立法提供了一個必要性的基礎。

四、過度包含與潛在包含

作為一種重要的行為規范，法律規則最重要的特點在于，對其所規定范圍內的個體一體適用，也就是說，所有處于規則約束范圍內的行為選擇，都必須按照規則做出。這就被稱為規則的普遍化特征，而規則所具有的這一屬性也就稱為規則的“普遍性”。

如果我們對普遍性產生之緣由進行分析，我們會發現普遍化往往來自于個別化。換句話說，當我們想要得到一個具有普遍性的命題時，我們總是先選擇一些個別的事例，通過對其某些特征的總結與抽象，形成一個普遍化的命題。以“禁止向未成年人出售酒精性飲料”為例，我們之所以禁止給未成年人出售酒類產品，一定是因為在之前的某個時候，某一未成年人的醉酒行為引發了極為嚴重的后果。經過人們的反復總結，立法者發現避免這種后果再次發生的最有效手段，就是制定“禁止向未成年人出售酒精性飲料”這一規則。因此，這一普遍性的規則始于對個別事件的總結。必須注意的是，雖然普遍性來自于個別性，但并不等于說普遍性就是個別性的簡單疊加，普遍性實際上是來自于對個別情形的抽象化處理：通過對個別情形的不斷總結，立法者抽象出我們最為關心的問題，并以此為核心制定普遍性的規則。所以，在得出普遍性命題的過程中，最為關鍵的是從個別化中抽象出核心問題。因為這個核心問題正是普遍化規則得以構建的中心，也是當規則存在的合法性在面對質疑時，我們借以證成該規則存在的正當理由。由此，我們便稱其為規則的目的，也可以稱其為規則的正當化基礎。21

在上述區分的基礎之上，我們就會發現，在嚴格的規則與規則目的之間存在一種性質上差異。在法律上，我們稱這種差異為“目的縫隙”22或“不對稱性”。23所謂目的縫隙，就是指法律規則指引我們以某種方式行為，而相關的規則目的則指引我們以另一種方式行為。由此，就可能會產生“過度包含”（over-inclusive）與“潛在包含”（under-inclusive）兩種情況。

“過度包含”是指某一事項雖然處于規則的假定條件范圍之內，但是規則的適用，并不會產生規則的實質規范目的所期待或所試圖避免的后果。24因此，若依據支撐規則的規則目的進行判斷時，這種不應當包含其中的情形就應當從規則的適用范圍中排除出去。也就是說，雖然某一事項從表面上看屬于規則適用的范圍，但如果規則將其涵攝其中則并不會產生規則所欲實現的目的。因此，這些事項就應當被排除出規則的適用范圍。以“公園禁止汽車進入”這一規則為例，其設立的目的是防止汽車進入公園后對環境和游人造成不當影響。但僅就該規則的字面意思而言，救護車和救火車也應當被列為禁止進入的范圍；然而，救護車與救火車進入公園可能會產生積極的效果，例如救助在公園內生病的游客或撲滅火災，所以就規則目的而言，這些特定車輛并不應當被列入禁止的行列中去。不同于過度包含，“潛在包含”是指某一事項雖然并未包含在規定的假定范圍之內，但由于這些情形符合規則所欲實現的目的，因此被認為應當對其適用規則。25仍以“公園禁止汽車進入”這一規則為例，其設立的目的主要是防止汽車對公園環境與游人造成不當影響，但僅就該規則的字面含義而言，滑板或摩托車顯然并未被該規則所包含，但是滑板和摩托車同樣會破壞公園的環境與影響游人，例如摩托車的噪音和過快的速度。因此根據規則的目的，公園也應當禁止滑板和摩托車進入，雖然從一般的語詞用法來看，沒人會將滑板和摩托車視為“汽車”的一種。

由于“目的縫隙”或“不對稱性”的存在，我們發現規則的適用會出現“過度包含”與“潛在包含”兩種情形。當這兩種情形出現時，我們可以在適用規則時采取一種規則普遍化的“穩固模式”（the model of ent renchment），即當特例出現時依然維持普遍化的穩定性，以同樣的標準對待普遍化范圍內的所有事項，不因特例的出現而改變規則普遍化的適用模式。然而，堅持此種模式則可能會引發兩種責難：首先，因為規則的普遍化本身就是建立在規則目的的基礎之上，因此穩固模式忽視了規則的正當化基礎——規則目的——作為衡量普遍化恰當與否的標準；其次，如果在出現過度包含與潛在包含時不對規則加以修正，那么對于一些特例附加規則后果的做法就是不適當的，要么是將錯誤的規則適用于正確的對象之上（潛在包含），要么是將正確的規則適用于錯誤的對象之上（過度包含），無論出現哪個結果，顯然都缺乏正當性的基礎。26正是為了避免上述針對穩固模式的兩種責難，我們建議支持一種對待規則的“對話模式”（the model of con-versation）。首先，在一般情況下，我們應當堅持規則的普遍性，以同樣的方式看待普遍化范圍內的所有情況；其次，在出現過度包含與潛在包含時，結合規則目的以實現對原初規則的補充、修正。

以中央立法為例，中央立法機構所制定之法律的普遍性最廣，其必須拓展至全國范圍之內。但也正是由于更為廣泛的普遍性，中央立法也極易導致適用中出現“過度包含”與“潛在包含”的情形。如果我們能夠堅持對待規則普遍性的“對話模式”，那么我們將會發現，地方立法將會在以下兩個方面發揮補充作用：首先，各地在執行中央立法機構所創立的法律時，能夠有條件、有機會盡可能多地發現中央法律當中所包含的已知或未知的諸種事項，因此，通過地方立法機構制定相應的規則，盡可能多地排除出潛在包含與過度包含的情形，從而擺脫在適用中央法律時所可能面對的普遍性特例的困擾。當然，地方立法不可能發現所有的例外事項。因此，中央立法機構往往會制定一個普遍性的規則，允許各地在出現普遍性的特例時，依據規則的目的修正普遍性的范圍，從而限制或擴充普遍性的范圍。這種方法通常被稱為“規則敏感性的特殊主義”（rule sensitive par ticularism）。27也就是說，依據規則敏感性的特殊主義來修正規則普遍化的范圍，地方立法機構經常會被“授權”制定或頒布一種普遍化范圍更小的法律來取代原有的普遍化范圍較大的中央法律。由于一些地方性事務的事項屬于中央立法之普遍性的特例，因此，當面對這些事項時便需要制定地方性法規，通過限縮或修正中央法律之普遍性范圍予以規范。所謂地方性事務即是具有區域性特點而不必由全國統一立法的事項，這類事項通常受到當地社會各方面因素的影響，具有鮮明的地方特色，但不能拓展至全國范圍。例如某行政區域內的江河湖泊的生態保護問題，以及各地政治、經濟、教育、科學、文化、衛生、民政和其他為地方所特有并需要以立法加以解決的問題等等。這類具有本地區特色事項的立法就屬于地方立法機構的自主性立法，因此《立法法》第64條便將“屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項”交由地方立法機構創制地方性法律予以規范。

當然，為了能夠容納盡可能多的事例，中央立法也可以在原有法律范圍的基礎之上包容進更多的例外。比如說，我們可以將上述公園門口的規則修改為“除了救護車和救火車以外，汽車不得進入公園，而且也不得將滑板和摩托車帶進公園”。這個規則的普遍性較之于“公園禁止汽車進入”具有不同的適用范圍，而且也更加符合規則目的的要求。但這一規則仍然可能會面臨如下困難，即仍然可能出現新的例外，以至于我們還必須進一步修改規則。即使沒有這一困難，上述修改后的規則也無法滿足現代法律體系的內在要求。在一個組織良好的法律體系當中，組成一個法律體系的各個法律之間不應該是過分重復的。當一個具體條款包括了不同的法律規定時，我們就可以稱為是重復的。28雖然重復并不一定會產生多么嚴重的困難，但它卻可以使得法典的篇幅猛增數千倍。正是為了避免因重復而導致的法典篇幅激增，中央立法多采取一種一般性規定，而將特殊且具體之事項交由地方立法去確定。例如《立法法》第64條第一款的第一個規定，地方立法的一個立法權限就是“為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況做出具體規定的事項”。這稱為一種執行性立法的規定，即為了保證上位法更好地實施，地方性法規結合本地區的實際，做出執行性的規定。這樣做的好處在于：一方面，地方立法可以使中央立法具體化，為中央立法制定實施細則或變通規定，使它們在情況各異的各地得以有效推行；另一方面，地方立法可以對中央立法的欠缺或不便操作之處，加以補充或使其便于操作。

因此，我們可以認為，由于中央法律所具有的更為普遍化特點，在適用過程中更易出現“過度包含”與“潛在包含”的情形，這兩種情況都會對中央法律的適用帶來不利的影響。基于一種“對話模式”和“規則敏感性的特殊主義”法律觀，地方立法能夠有效地對中央法律進行補充、修正，從而方便中央法律的操作與執行。

五、結論

地方立法的必要性問題是地方立法諸問題中的理論前提與必要組成部分。在對既有理論學說進行分析的基礎之上，我們發現其由于一種外在化的論證進路，以至于在解釋地方立法的必要性上存在不足。因此，我們便將視域集中于構成法律體系的基本要素——法律規范——之上，我們希望能夠通過對規范本身的分析而為地方立法的必要性找尋一個規范性的基礎。通過系統地批判與借鑒前人的理論主張，我們希望證明：正是由于法律規范之中的兩種“縫隙”——“表述縫隙”與“目的縫隙”——的存在，才使得地方立法變得必要。前者使中央立法無法或無須表述一個完整的規范，故需要地方立法予以補充；后者則可能導致規則適用中的“過度包含”與“潛在包含”兩種情形，從而需要地方立法進行范圍限縮或修正，以便中央法律的操作與落實。

注：

1“唯一立法權論”來自于1954年憲法關于“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關”這一規定，由此全國人大具有了“唯一的立法權”，行政機關和各級地方人大均沒有獲得立法的資格。

2浦興祖：《人民代表大會制度20年的發展及其啟示》，載蔡定劍、王晨光主編：《人民代表大會二十年發展與改革》，中國檢察出版社2001年版，第12頁。

3肖蔚云：《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第57-58頁。肖先生雖未明確指出憲法精神究竟為何，但我們推知是“發揮中央與地方兩方面的積極性”無疑。

4肖蔚云：《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第58頁。

5王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》。轉引自沈巋：《解析行政規則對司法的約束力》，《中外法學》2006年第2期。

6沈巋：《解析行政規則對司法的約束力》，《中外法學》2006年第2期。

7 H.L.A.Hart,The Concept of Law,Second Edition,Oxford University Press,1994,p.6.

8盡管對“規范是什么”這一問題眾說紛紜，但“指引”作為規范的基本意義還是獲得了學者們的認可。在《規范與行動》中，馮·賴特雖然區分了被認為是“規范”的六種類型，但始終未對何為“規范”做出明確的定義。對此，羅斯（Alf Ross）就認為：“除了它們似乎都具有某種指引的意義外，這六種現象的共同之處很難概括。”參見：Georg Henrik Von Wright,Norm and Action,London:Routlendge＆ Kegan Paul Ltd,1963,p.15;Alf Ross, Directives and Norms,London:Routlendge＆ Kegan Paul Ltd,1968,p.78。

9 Georg Henrik Von Wright,Norm and Action,London:Routlendge＆ Kegan Paul Ltd,1963,p.70

10哈特在批判奧斯丁的主權者理論時指出，發布法律的主權者也要受到法律規則的限制，因此，法律的發布者同時也是法律的主體或規范對象。參見：H.L.A.Hart,The Concept of Law,Second Edition,Oxford U－niversity Press,1994,pp.66-72.

11 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.23.

12 Scott J.Shapiro,The Difference That Rules Make,in Analyzing Law:New Assays in Legal Theory,Brian Bix ed.,Oxford:Clarendon Press,1998,p.34.

13 Hans Kelsen,General Theory of Law and State,Harvard University Press,Cambridge:Massachusetts,1949, p.45.

14 Hans Kelsen,What is Justice？,Berkeley:University of California Press,1957,p.268.

15、16 Hans Kelsen,Pure Theory of law，Trans.Max Knight,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967,p.73.

17 Hans Kelsen,Pure Theory of law，Trans.Max Knight,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967,p.6.

18 Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,p.49.

19 Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,p.142.

20有關這些非規范性法律是否存在、其性質如何等問題的詳細討論，參見：Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,Chapter 7;pp.145-146。

21 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.26.

22 Larry Alexander,Gap,Harvard Journal of Law and Public Policy,1991,p.14.

23顏厥安：《規范縫隙初探》，《法律的分析與解釋》，楊日然教授紀念文集編輯委員會，臺北元照出版公司2006年版，第70-71頁。

24 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.32.

25 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.25.

26陳景輝：《規則的普遍性與類比推理》，《求是學刊》2008年第1期.

27 Larry Alexander,Can Law Survive the Asymmetry of Authority？,Linda Meyer,Rule and Reasoning:Essays in Honor of Fred Schauer,Oxford:Hart Publishing,1999,pp.43-44.

28 Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,p.142.