論我國氣候變化應對法中謹慎原則之適用及其限制*

彭峰

（上海社會科學院法學研究所,上海200020）

哥本哈根氣候談判在一陣喧囂中草草落幕。為了既能共同應對氣候變化，又不承擔公約失敗的風險，談判各方最終出臺了一個簡單的政治協議、一個毫無法律效力的政治宣言。氣候變化問題的實質是能源問題。從能源供應的分布來看，“不平衡”是其中的根本特征，也是問題的實質。在政治格局相對穩定的背景下，各國對世界資源和能源控制權的爭奪將日益激烈。1

一、氣候變化應對法之緣起

近年來，國際社會為了應對能源安全和氣候變化問題，紛紛開始立法。以英國為代表，從1997年開始其就已將氣候變化作為最優先課題，制定了《氣候變化法》。該法案在世界上首次將溫室氣體的減排以法的形式義務化，后來英國在2008年3月根據該法成立了英國氣候變化委員會。該委員會主要有三個職責。第一個職責是就英國如何向低碳經濟轉型，以及向低碳經濟轉型的具體政策和相關的技術等問題提供建議。第二個職責是負責英國與“碳預算”相關的工作。這些預算將根據《氣候變化法》明確英國從2008年12月開始每5年排放的二氧化碳最高額度以及其他溫室氣體的排放量。第三個職責是對照所制定的預算監督減排情況，并且向國會提交英國的減排進展報告。2德國在2007年亦開始進行相關立法活動，以法律形式明確到2050年將溫室氣體的排放量削減80％以及到2020年削減40％的目標。在2008年1月，歐盟委員會就2013年以后的氣候變化政策公布了有立法性質的“氣候變化與能源一攬子法案”，該法案將等待歐洲議會的最后審議。該法案針對到2020年的歐盟成員國的溫室氣體減排目標，將以2005年的排放量為基準年規定各成員國的排放量，并且還將規定在最終能源中可再生能源所占比例的各成員國的目標。歐盟規定在運輸領域生物物質燃料所占的比重到2020年必須達到10％以上，并且準備規定為火力發電站設置二氧化碳的回收和儲藏設施的義務立法。3在美國，2009年1月20日奧巴馬總統發表美國能源與環境計劃，宣稱今后10年對綠色能源領域投資1500億美元，創造500萬新的就業機會，并使可再生能源在電力供應中所占比例在2012年提高10％，到2025年提高25％，同時實行溫室氣體總量控制和排污權交易制度，到2050年使溫室氣體削減80％。2009年2月17日正式通過了《美國復蘇和再投資法》?！?009美國清潔能源與安全法案》也已被眾議院通過，正在等待參議院的表決。該法案由綠色能源、能源效率、溫室氣體減排、向低碳經濟轉型等部分組成。該法案在“應對氣候變化”領域主要有四個方面的內容，即緩解全球變暖效應方案、追加減排、碳抵消、碳市場的保障和監管。4

作為一個負責任的發展中國家，中國政府對氣候變化問題給予了高度重視，成立了國家氣候變化對策協調機構，并根據國家可持續發展戰略的要求采取了一系列與應對氣候變化相關的政策和措施，為減緩和適應氣候變化做出了積極的貢獻。2004年國務院通過了《能源中長期發展規劃綱要（2004-2020）》（草案）。同年國家發展和改革委員會發布了中國第一個《節能中長期專項規劃》。2005年2月，全國人大常委會審議通過了《中華人民共和國可再生能源法》，該法明確了政府、企業和用戶在可再生能源開發利用中的責任和義務，提出了包括總量目標制度、發電并網制度、價格管理制度、費用分攤制度、專項資金制度、稅收優惠制度等一系列政策和措施。同年8月，國務院下發了《關于做好建設節約型社會近期重點工作的通知》和《關于加快發展循環經濟的若干意見》。同年12月，國務院又發布了《關于發布實施〈促進產業結構調整暫行規定〉的決定》和《關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》。2006年8月，國務院發布了《關于加強節能工作的決定》。這些政策性文件為進一步增強中國應對氣候變化的能力提供了政策和法律保障。作為履行《氣候公約》規定的義務，中國政府于2007年制定了《中國應對氣候變化國家方案》，2008年發布了《中國應對氣候變化的政策與行動》白皮書，系統地提出了到2010年中國應對氣候變化的具體目標、基本原則、重點領域及其政策措施。中國政府提出樹立科學發展觀和構建和諧社會的重大戰略思想，加快建設資源節約型、環境友好型社會，進一步強化了一系列與應對氣候變化相關的政策措施。繼2007年秦大河院士向全國政協提出制定氣候變化法的議案后，2009年8月，在十一屆全國人大常委會第十次會議上，全國人大環境與資源委員會主任委員汪光燾受環境與資源保護委員會委托作了對《全國人民代表大會常務委員會關于積極應對氣候變化的決議（草案）》的說明。該決議草案指出，要把加強應對氣候變化的相關立法作為形成和完善中國特色社會主義法律體系的一項重要任務納入立法工作議程，嚴格執行現行相關法律，加強有關法律實施情況的監督檢查。在此次哥本哈根氣候談判前夕，中國政府堅定地表達了對氣候變化框架公約第15次大會的支持，在不放棄發展權益和未來環境容量的前提下，中國愿意盡義務為全球減排做出積極貢獻。2009年11月25日，由溫家寶總理主持召開的國務院常務會議決定，到2020年中國單位國內生產總值二氧化碳排放比2005年要下降40％至45％，5我國未來的節能減排任務依然艱巨。同年12月26日，距離哥本哈根聯合國氣候變化大會結束不到十天的時間，全國人大常委會通過了《關于修改〈中華人民共和國可再生能源法〉的決定》。6

二、氣候變化應對法謹慎原則之適用

謹慎原則（Precaution Principle），也譯為風險預防原則，是近年來在國際環境法領域被廣泛討論的一項基本原則。至今為止，雖然許多國際公約或一些國家的立法中已對謹慎原則進行了規定，但并未形成一個統一的定義。由于具體情況的不同，不同公約適用過程中對謹慎原則嚴格尺度的把握也存在差異。如在廢物處理方面，相關公約的文字表達往往比較嚴厲和清晰；而在控制溫室氣體排放這樣一類復雜問題上，相關公約的文字表達往往比較中庸和委婉。7雖然謹慎原則在國際法中的法律地位尚未明確，該原則的嚴格適用遭致重重批評，然而，氣候變化的風險向我們提出了一個實實在在的挑戰，除非世界上所有主要經濟體全都攜起手來抑制全球變暖，否則全世界就有可能遭遇新一輪災難的襲擊。氣候變化會導致嚴重的水災和旱災，給許多國家的糧食生產帶來毀滅性的打擊，導致各種疾病肆虐和每年數十萬人死亡。8IPCC的報告反復指出，到2050年以前，世界所能承受的最大氣溫上升值大約為2.5℃,氣溫升得越高，造成的破壞就越大。大多數專家都接受IPCC的共識，即要使地球氣溫上升不超過2.5℃，那么溫室氣體濃度必須保持在450-490ppm之間。目前全球二氧化碳當量水平估計已達420-445ppm，也就是說，我們可控的余地已經不大。氣候變化風險的存在對人們產生的不安全感，以及能源供應安全的事實，對于政府重大決策過程中以謹慎原則為基礎進行風險管理提供了可能。

依據謹慎原則在國際公約中不同的定義，一般可以區分兩種謹慎原則，即強謹慎原則與弱謹慎原則。強謹慎原則（The St rong Precautionary Principle）是指除非能確定一項行動沒有任何危害，否則不能進行；弱謹慎原則（The Weak Precautionary Principle）是指缺乏充分的確定性不能作為采取措施預防可能帶來危害的行為的理由。環境主義者極力主張強謹慎原則，比如在Wingspread會議上達成的謹慎原則。這種強謹慎原則還有一個顯著的特征，即舉證責任轉移給擬從事風險活動的一方。由于這種強謹慎原則嚴格禁止在沒有證據能證明其行為無害之前進行這種活動，實踐中嚴格采納的并不多。弱謹慎原則雖然并不嚴格禁止風險行為，但一般有使用最佳可行技術、最佳環境實踐、考慮成本收益、社會經濟因素、尋找替代方法等的要求，在實踐中采納的較多。9在生物多樣性保護領域，《生物多樣性公約》（The Convention on Biological Diversity，簡稱CBD）之《卡塔赫那議定書》（Car tagena Protocol on Biosafety，又稱生物安全議定書）中，即采取此種舉證責任倒置之強謹慎原則，且引起諸多爭議與批評。《生物多樣性公約》規定在“注意到預測、預防和從根源上消除導致生物多樣性嚴重減少或喪失的原因，至為重要”，“生物多樣性遭受嚴重減少或損失的威脅時,不應以缺乏充分科學定論為理由,而推遲采取旨在避免或盡量減輕此種威脅的措施”。10《卡塔赫納生物安全議定書》亦指出：“在顧及對人類健康構成風險的情況下，即使由于在活性轉基因產品所產生的潛在不利影響的程度方面未掌握充分的科學資料和知識，因而缺乏科學定論，也不應妨礙進口締約方酌情做出決定，以避免或盡最大限度減少潛在不利影響?！痹撟h定書允許各國在缺乏科學證據的前提下，拒絕轉基因產品入境。在氣候變化領域，實踐中則更傾向于適用弱謹慎原則。并且，這一概念被寫進了許多與全球變暖有關的官方文件，如1992年被寫進《里約熱內盧宣言》。

三、氣候變化應對法謹慎原則之限制

（一）我國環境立法中謹慎原則的缺失

目前，我國《環境保護法》中適用預防原則，對謹慎原則還未有適用。筆者認為，氣候變化應對法的定位應為環境保護法的下位法，并且應具有類似于清潔生產法和循環經濟法的橫向性。傳統的預防原則（Principe Prevention）也可譯為損害預防原則。損害預防原則從產生至今，要求國家應盡早在環境損害發生之前，在其管轄或控制范圍內采取措施以限制、制止或控制可能引起環境損害的活動或行為，它是一項國家責任。它的根據是：“有些環境破壞是不能修復的，保護環境的有效方法不是事后治理，而是事先預防，使環境破壞根本就不發生；另外，從經濟學的角度來看，預防環境破壞的費用要小于治理費用，所以該原則被視為環境保護的黃金規則?！?1根據損害預防原則，要求對會影響環境的計劃采取的活動進行環境影響評價和對環境進行持續監測。

謹慎原則與預防原則的不同是，后者針對的是已經確定的損害進行預防，而前者的前提是不確定性?！爸斏髟瓌t重在采取預防措施以避免環境惡化之可能，損害預防原則重在采取措施以制止或阻礙環境損害的發生；謹慎原則所針對的是嚴重或不可逆轉的環境損害之威脅或風險，損害預防原則針對環境損害范圍既包括環境損害之風險，又包括實際發生的或即將發生的環境損害；謹慎原則針對的是在科學上尚未得到最終明確證實但如等到科學證實時才采取防范措施則為時過晚的環境損害之危險或風險，損害預防原則并非專門針對此種情況”。12因此，以“不確定性”為基礎的謹慎原則，應可以對其“裁量適用”（arbit rary appl ication），包括選擇規制“何種風險”之裁量與決定采取“何種具體措施”之裁量。13氣候變化是不確定性問題，僅僅針對確定性的風險而設計的預防原則，在氣候變化應對法中顯然是不夠的。

（二）西方國家謹慎原則適用的困境與限制

從風險社會的角度看，從損害預防原則擴展到謹慎原則，表明了環境法的范式轉型。然而，西方國家實踐中對謹慎原則的適用也存在一些困境和限制。事實上，司法實踐中謹慎原則的意義并未獲得完全一致的承認。在國際法院的裁判與歐盟和法國裁判中，該原則的適用狀況顯然是不同的。國際法院對于謹慎原則采取的是保留的態度。如1992年新西蘭同法國的核試驗案，1997年9月23日匈牙利同斯洛伐克的加布奇科沃——大毛羅斯項目案，1997年4月18日和1998年1月16日WTO關于美國、加拿大與歐盟含荷爾蒙的食品禁運的決定中，均未支持謹慎原則。相反的是，法國最高行政法院和歐洲法院的判決中越來越傾向于確認實在法中謹慎原則的有效性。在這些裁判中，原告所援引的理由經常成為行政決定合法性審查的因素之一。并且持這種主張的案件正在增長。在法國最高行政法院的判決中，由風險預防的邏輯所激發的動機常常與環境訴訟發生碰幢，該原則的選擇領域，特別是轉基因產品的使用、公眾健康的相關領域、瘋牛病案件都構成了積極的試驗場，且該原則的適用也涉及另一些影響較小的案例，如有關城市化的案件。14法國通過了環境憲章，該國行政法官是否已經達成了有關憲章第1條的共識，即裁判環境權構成了一個基本自由？事實是其行政法官的判決還未修訂對這一新的謹慎的憲法原則的實施。15法國國內立法和規章中的制度設計方面對謹慎原則的反映也很少，法官的判決主要引用國際公約以及歐盟法的相關規定。在新近發展的一些判例中，謹慎原則的適用往往很難精確地定位。一方面，某些立法理由表明了一個“風險邏輯”，即雖然未明確提出謹慎“原則”本身，但適用了謹慎的規則。另一方面，其他的一些案件又明確地適用了風險預防，事實上重建了相關的但又有區別的機制，與預防原則相區別。法國的行政法官常常會明確地區分預防原則與謹慎原則，但判例中的邏輯并非總是完美的。風險預防是一個新的概念，所以在法律條款中并不能對該原則引起的適用的所有問題都有所反映的情況下，法官自身也必須面對建構該原則的必要性。16雖然法院判決中已越來越多地采用了謹慎的邏輯，但現階段該原則在司法層面上的憲法價值還未完全得到確認，也未見列在氣候變化的相關案例中運用此原則。

然而，將謹慎的邏輯引入實在法中最重要的影響在于對規則起草的改善。M.G.Matin教授認為：“由于一個新的法律標準，謹慎原則能夠（必須）帶來決策過程的預先修訂。”17如法國2004年環境憲章18第5條引入了謹慎原則，并進行了明確的規定，“當損害的發生會對環境造成嚴重的和不可逆轉的影響時，盡管根據科學知識這種損害的發生是不確定的，政府當局仍應通過適用預防原則，在其職權領域內建立風險評估程序和采取臨時的相稱措施來防止損害的發生。”法國從最早僅僅對轉基因物種方面適用該原則到2004年環境憲章對其憲法化及其此后在國內的實施，作為一個標志性的樣本，無疑將對未來各國立法產生深遠影響。謹慎原則在法國環境憲章中的確立，曾引起過激烈的爭論，似乎并不僅僅針對希拉克總統的介入，也針對明確將該原則一體化到憲法中。預防原則與謹慎原則之間的另一區別在于，謹慎原則被明確表示為一項直接的普遍原則，并且是直接可抗辯的。預防的義務是適用于“所有人”（環境憲章第3條），而謹慎原則僅可用來對抗（反對）公共行政機構。19在該原則的直接適用方面，謹慎原則并不需要立法者以實施為目的而進行干預，但其管轄權并不同樣被排除。謹慎原則對法國法的最大貢獻在于再次具體化公共行動。謹慎原則并不是被勾勒成一個棄權原則，而是被設計成一個行動原則。該原則要求采取一系列“措施”：風險評估措施，根據現存的研究在其形式和內容上進行變化，又或者“假設的和比例的”措施（禁運、撤回市場、許可證的拒絕等）。事實是，公共行政機構將導致組織和擴大評估的增長，以及環境和衛生風險管理，建立相應的決策體系（建立評估機構、市場準入的許可證系統、“警報發起人”保護、公民社會協會等）。謹慎原則是實施“技術民主”的法律基礎。20某種意義上，法國法中對謹慎原則的確認表現了對國家環境保護積極義務的強化。

謹慎原則不僅在決策中發揮作用，也經驗地介入了與決策相關的責任問題，或者由于決策的缺乏而構成的已實現的損害的原因和證明。證據與謹慎原則的關聯點在于，證據應當證明按照謹慎原則采取風險防范性行為對于防范環境損害之發生是必要的，采取的風險防范性措施是正當的和合法的。21首先，風險預防的義務引起了過錯責任價值的恢復，即它至少是倒退的普遍趨勢，在環境損害領域優先適用以風險為基礎的客觀責任。其次，謹慎原則擴張了過錯的概念。傳統定義是作為一個謹慎和細致的普遍義務的缺乏，而謹慎原則事實上被考慮為不僅是沒有采取已知的預防措施的過錯，而且還包括在不確定的情況或有懷疑的情況下，沒有采取以預防仍然不確定的風險的風險預防方法的過錯。假如風險預防的缺乏被分析作為一項被推定的過錯，受害者處于一個與客觀責任系統導致的足夠相似的情況，被告就負有證明自己已盡合理的預防注意，或者存在風險難以被證明的相當確定的情況的義務。這樣，被告處于舉證責任倒置的制度之下了。22對于政府的決策而言，謹慎原則適用的成本過大。

（三）以比例原則為基礎的弱謹慎原則的適用

與預防原則不同，謹慎原則是針對政府的公共決策而言的。國家的基本職能就是保障安全。目前我國環境法中并未適用謹慎原則，筆者認為，在即將制定的我國氣候變化應對法中適用以比例原則為基礎的弱謹慎原則具有一定的合理性和現實性。對于氣候變化問題中謹慎原則的實際適用，美國法學家卡斯·森斯坦提出了致命的批評。他指出，這一原則所涵蓋的情形有多種。謹慎原則最常提到的定義是“控制者應該采取步驟防止潛在的損害，哪怕其中的因果鏈條尚不明晰，哪怕我們并不知道這些損害會變成現實”。然而，如此定義下，謹慎原則可以按照截然對立的方式去援用。它可以用來贊同那種阻止現有事態進一步演變的干預行動，如采取行動對抗全球變暖，也可以更經常地被用來為其完全的反面——不作為——辯護。23英國著名社會學家安東尼·吉登斯也同意美國法學家卡斯·森斯坦的觀點，他認為，在應對氣候變化方面，“首先，我們不能按照謹慎原則，而必須按照另一條原則——比例原則——行事”。24在歐共體法框架內，比例原則，指國家和超國家機構，對自然人或法人在共同體法下的自由進行限制或對其施加強制要求時，實施措施的程度不能與其所要達到的目的不成比例。25比例原則基本上可以說是一個平衡原則，用來考量一些法律上公認的或受法律保護的權利或者利益是否受到過分限制。比例原則的適用通常包括以下幾個階段：第一，確定處于受法律保護的權利和利益；第二，確定此權利或利益受害或受限制的程度；第三，確定侵害或受限制的理由，是否為了另一種權利或公共利益等，應該給予這另一種權利或公共利益多大的分量；第四，根據這種利益平衡，判斷對其保護的合法利益的侵害是否過分。26比例原則事實上是歐盟法的一項基本原則，可適用于所有的領域，這一原則的核心就是平衡利益。如前所述，比例原則是一項平衡原則。筆者認為，我國氣候變化應對法應適用以比例原則為基礎的弱謹慎原則，對于這一原則的適用，既強調對風險的不確定性采用的謹慎的方法，又考量成本效益。首先，在氣候變化領域，在評估風險時，不管災難多大，對某些形式的行動進行一定的成本-效益分析幾乎總是必要的。比例原則主要是針對成本效益的衡平，也就是說，我們必須根據與獲得的收益關聯發生的成本來評估風險和機遇?；\罩在不確定性之上的風險，如那些與全球變暖有關的風險，必定意味著我們在決定該做什么（或不該做什么）時，將有某種猜測的因素，也許是大量的猜測因素。其次，民主背景下的成本收益分析將“鼓勵”公開辯論。因為風險涉及選擇問題，如核能有助于降低排放，但它也會制造出別的風險，比如在放射性廢棄物處理過程中涉及的風險。爭論并不一定能形成一致意見，政策制定者最終將不得不采取一定的方式跳過爭論。最后，一切風險評估都是有語境的，它取決于價值，而價值必定對任何時點上被認為最嚴重的威脅具有重大影響，假若任何做法在任何時候都不是無風險的話。所以人們一般會怎樣評估和回應風險是全球變暖政治的關鍵一環，它同樣直接關系到減緩氣候變化的策略，以及適應的問題。27氣候變化問題與能源安全是緊密聯系的，而基于我國現階段經濟和社會條件的限制，針對不確定的氣候變化風險，適用強謹慎原則成本過高，但是，因氣候變化而產生巨災等風險亦存在。因此，我國氣候變化應對法應在以比例原則為基礎衡平成本效益的情況下，適用弱謹慎原則。

注：

1參見唐風編著：《能源新戰爭》，中國商業出版社2008年版，第2-5頁。

2、3、4蔡林海：《低碳經濟大格局：綠色革命與全球創新競爭》，經濟科學出版社2009年版，第49頁，第51頁，第64頁。

5《中國承諾大幅降低單位 GDP碳排放》，2009年 11月 26日，http://discover.news.163.com/09/1126/16/ 5P2FCAUK000125LI.html，2010年1月18日訪問。

6《中國修改可再生能源法強化應對氣候變化法律支持》，2009年12月29日，http://gb.cri.cn/27824/2009/12/29/ 4765s2717607.htm，2010年1月18日訪問。

7胡斌：《試論國際環境法中的風險預防原則》，《環境保護》2002年第6期。

8[美]布魯斯·瓊斯等：《權力與責任：構建跨國威脅時代的國際秩序》，秦亞青等譯，世界知識出版社2009年版，第69頁。

9、11朱建庚：《海洋環境保護中的風險原則研究》，中國政法大學2005年博士學位論文，第17頁，第21頁。

10《生物多樣性公約》序言。

12王曦：《國際環境法》，法律出版社1998年版，第115-117頁。

13許耀明：《風險、預防原則與本益分析》，載《開南大學風險與安全管理國際學術研討會論文集》，2007年5月3日，第8頁。

14 Agathe Van Lang,Droit de l’Environnement,PUF,2002,p.60-61.

15 Rachel Vanneuville,Stephane Gandreau,Le principe de precaution saisi par le droit,La documentation francaise, 2006,p.61.

16 Rachel Vanneuville,Stephane Gandreau,Le principe de precaution saisi par le droit,La documentation francaise, 2006,p.62.

17 Agathe Van Lang,Droit de l’Environnement,PUF,2002,p.67.

18參見2005年3月1日的第2005-205號憲法性法律。

19 Sandrine Maljean-Dubois,Quel droit pour l’environnement,HACHETTE Superieur,2008,p.78.

20 Sandrine Maljean-Dubois,Quel droit pour l’environnement,HACHETTE Superieur,2008,p.79.

21唐雙娥：《環境法風險防范原則研究——法律與科學的對話》，高等教育出版社2004年版，第174頁。

22 Agathe Van Lang,Droit de l’Environnement,PUF,2002,p.71.

23、24、27[英]安東尼·吉登斯：《氣候變化的政治》，曹榮湘譯，社會科學文獻出版社2009年版，第65-66頁，第68-69頁，第68-69頁。

25、26韓秀麗：《論WTO法中的比例原則》，廈門大學2006年博士學位論文，第8頁，第9頁。