不同法律方式保護蔬菜新品種的比較

侯仰坤 王雨本

按照我國當前的法律規定，對于蔬菜新品種，可以選擇不同的知識產權權利類型，采用不同的法律手段進行保護，但是，不同的權利類型和不同的法律手段所要求的條件不同，實施的程序不同，前期的成本支出和預期的維權效果，以及可能獲得的實際收益也不同，因此，對于蔬菜新品種的權利人來說，如何選擇合理的維權途徑和方式就成為一個值得關注和研究的問題。

1 保護蔬菜新品種的現有法律途徑

1.1 直接對品種權進行保護 按照我國的法律規定，侵犯蔬菜品種權行為的基本特征是，在未經品種權人許可的情況下，為了商業目的，擅自使用了授權品種的繁殖材料。這種使用是指直接生產和銷售該繁殖材料，以及利用這一新品種的繁殖材料反復生產另一品種的行為。這里的繁殖材料是指可繁殖植物的種植材料或植物體的其他部分，包括籽粒、果實和根、莖、苗、芽、葉等。

“未經品種權人許可，為了商業目的，使用新品種的繁殖材料”是構成侵犯品種權的三要素，缺少其中任何一種要素都不能構成侵權。現實中，符合這種侵權的行為主要有5種：擅自生產繁殖材料、擅自銷售繁殖材料、擅自重復生產另一品種、假冒授權品種名稱、超出合同許可范圍進行使用（張勁松 等，2009）。

1.2 通過商標進行間接保護 在我國，企業完成注冊獲得商標權大約需要2～3年。從蔬菜種子的特殊性考慮，不適合對每一種蔬菜新品種都申請注冊商標。筆者對北京地區數家育種科研單位、種子生產和銷售企業的調查發現，這些單位一般都申請多份注冊商標，其中一份為主要商標，用于培育、生產和銷售的蔬菜新品種上，以標識本單位的產品。而對于具體的蔬菜新品種，則往往使用該蔬菜新品種的法定名稱。

在實際銷售中，商標對保護品種的作用比較明顯。只要未經商標權利人許可而在銷售中擅自使用了他人的注冊商標就屬于侵犯商標權。

1.3 利用反不正當競爭法進行間接保護 這種保護方式是指當某一蔬菜品種具有一定知名度時，它相對固定的包裝裝潢也單獨受法律保護。擅自使用這種包裝裝潢，或者使用了與其類似、足以導致消費者混淆的包裝裝潢銷售種子，都屬于不正當競爭行為。

1.4 通過地理標志進行保護 地理標志產品是指那些產自特定的地域，所具有的質量、聲譽或者其他特性本質上都取決于該產地的自然因素和人文因素，經政府部門審核批準以地理名稱進行命名的產品。這些產品及其使用的地理標志，受法律保護。擅自使用或偽造地理標志就屬于侵權（王笑冰，2006）。

按照我國《商標法》的規定，地理標志也可以用來申請證明商標和集體商標，借助注冊商標可獲得更加有效的品種保護。此外還可以申請馳名商標，借助馳名商標來更好地經營和保護地理標志。

1.5 利用專利進行保護

1.5.1 方法專利 在我國，蔬菜新品種本身不能申請專利，但其培育方法可申請方法專利。根據《專利法》規定，未經允許，其他任何人都不能再采用獲得了方法專利的方式來繁育蔬菜新品種，也不能使用、銷售、進口直接利用這一方法繁育出的蔬菜新品種。

蔬菜新品種可以分別申請植物新品種權和專利權，專利權的保護期限是20年，從申請之日起計算。申請獲得專利權一般需要4年左右的時間。

1.5.2 外觀設計專利 按照法律規定，蔬菜種子本身及其包裝袋上的裝飾裝潢和平面圖案都不能申請外觀設計，而經過特別設計的裝蔬菜種子的罐、盒、瓶或者其它器皿，可以申請外觀設計專利。其他人未經許可，都不能擅自為了生產經營的目的制造、許諾銷售、銷售、進口與外觀設計專利相同的產品。

2 保護蔬菜新品種的基本法律途徑和特點

2.1 三種法定的救濟手段 我國法律規定，發生侵權以后，侵權人與被侵權人之間可以通過協商解決、行政措施和司法措施來解決糾紛。

協商解決也叫自力救濟，就是受害人直接找侵權人進行協商處理，要求侵權人立即停止侵權行為，并賠償合理的損失。在現實中，除非侵權行為是無意的，否則受害人很難通過這種方式制止侵權行為并獲得賠償。

行政措施就是請求行政執法部門進行保護。當受到侵害時，受害人向有管轄權的行政執法機關舉報和投訴，由行政執法機關依法進行調查和查處。

司法保護就是當受到侵害時，受害人向法院起訴侵權人，由法院判令侵權人停止侵權并承擔賠償責任。

2.2 行政保護機關及其保護事項 能夠對蔬菜新品種提供行政保護的機關主要有5個，分別是農業行政執法部門、工商行政管理部門、知識產權局、海關和公安部門。

農業行政執法部門直接對侵犯植物新品權的行為進行查處；工商行政管理部門負責對侵犯商標、包裝裝潢、假冒種子的行為進行查處；海關對侵犯專利權和商標權的進出口貨物進行查處，目前我國海關還不直接保護植物新品種權；知識產權局對侵犯專利的行為進行查處；公安機關負責對嚴重侵犯商標、專利、以及銷售假冒種子涉嫌犯罪的行為進行查處。

2.3 受理法院的規定 對于侵犯蔬菜品種權的案件，一般只有各個省會城市所在地的中級人民法院才有資格受理。在甘肅等育種比較集中的省份特別批準了幾個中級人民法院可以受理這類案件。

3 行政保護措施的基本步驟和法律要求

3.1 農業行政執法部門的執法步驟和法律要求 農業行政執法部門主要負責對兩類案件的執法，一是侵犯蔬菜品種權的案件；二是假冒蔬菜品種權的案件。前者是指對合法有效的品種權實施了侵害，后者是指品種權實際并不存在，而是被偽造出來并加以使用的。

農業行政執法的基本步驟和程序如下：

第一步：確定受理案件的機關。侵犯蔬菜品種權的案件由侵權發生地的省（直轄市）一級的農業行政執法部門受理；假冒品種權的行為，由假冒行為發生地的縣（區）級農業行政執法部門查處。

第二步：受理和立案。需經以下審查來決定是否立案，書面通知請求人并說明理由：①審查法院是否已經受理，法院已經受理的農業部門不再受理。②審查侵權行為發生的時間，受理有效期應當自品種權人或利害關系人得知或應當得知侵權行為之日起2年內。③審查主體資格是否有效，請求人應當是品種權人或者利害關系人（包括品種權實施許可合同的被許可人、品種權的合法繼承人），同時還要有明確的被請求人。④審查請求事項和具體理由是否符合要求。

第三步：審理案件。品種權侵權案件一般以書面審理為主。必要時可進行口頭審理，并在口頭審理前7日通知當事人時間和地點。

第四步：依法做出處理決定。除當事人達成調解、和解協議，或者請求人撤回請求以外，農業行政執法部門對侵權案件應作出書面處理決定，認定侵權行為成立的，責令被請求人立即停止侵權行為，并以處罰；認定侵權行為不成立的，駁回請求。

第五步：送達和執行。行政處罰決定書可以通過當面、郵寄或者公告三種方式送達給當事人。只有行政處罰決定書依法生效后，才可執行，有些事項可向法院申請強制執行，有些事項可以由農業行政執法機關自己強制執行。

3.2 工商行政管理部門的執法步驟和法律要求 工商行政管理部門的行政執法主要涉及三類案件，一是侵犯商標權的案件；二是不正當競爭案件；三是假種子或者質量不合格的種子案件。工商部門行政執法的基本程序和步驟與農業部門基本相同。

根據法律規定，侵犯他人商標權的行為有：未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；給他人的注冊商標專用權造成其他損害的；在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的；將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。

工商行政管理部門可以對侵權行為進行以下處理：認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。對侵犯注冊商標專用權的行為，罰款數額為非法經營額3倍以下；非法經營額無法計算的，罰款數額為10萬元以下。

對于不正當競爭行為以及查處假種子和質量不合格種子的行政執法與保護商標權的行政執法程序基本相同。

3.3 其它行政機關的行政執法 由于蔬菜種子的銷售量都較小，發生侵犯蔬菜品種權時，其危害程度一般難以達到觸犯刑法的程度，因此一般的侵權案件都難以達到公安機關受理和立案的條件和要求，在此就不對公安機關的辦案程序進行探討了。

各級知識產權局負責查處侵犯知識產權的案件，其基本程序與工商行政管理部門的辦案程序基本相同。海關行政執法中可以事前申請知識產權權利的備案，借助這一制度能夠更好地保護知識產權，具體的行政執法程序與工商行政管理部門大致相同。

4 司法保護的基本步驟和法律要求

當蔬菜品種權受到侵害時，受害人除了可以向省級農業主管部門投訴和舉報以外，還可以向法院起訴侵權人。步驟如下：

第一步，受害人前期證據的收集和準備工作。包括：所保護的品種權合法有效的證據、原告有權提起侵權訴訟的證據、被告資格的證據、被告實施侵權行為的證據、原告遭受損失的證據。

第二步，選擇法院。侵權糾紛案件可以由被告住所地或者侵權行為地的法院管轄，侵權行為地是指未經品種權所有人許可，為了商業目的生產、銷售該授權植物新品種的繁殖材料的所在地，或者將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的所在地。可以選擇距離自己比較近，而距離被告比較遠的法院進行訴訟。

第三步，準備申請訴前司法保護措施的材料。包括：訴前禁令、訴前保全證據和訴前財產保全。

原告向法院提起訴訟時，可以同時提出訴前禁令或者保全證據的請求，由法院先行做出裁定。采取訴前禁令可以立即制止侵權行為，減少受害人的損失。保全證據后有利于勝訴；財產保全后有利于勝訴后執行對方的財產。

第四步，到法院立案并按時交納受理費。

第五步，積極應訴。首先按照法院的通知要求在舉證期限內提交全部證據，需要申請技術鑒定的也要在這一期限內提交申請；其次，針對侵權行為和所造成的損失，以及對方提供的辯解和反駁的證據積極地提供反駁證據。

第六步，上訴和再審。對一審判決不服時，從接到判決書的第二天起應當在15天內提出上訴；對方提出上訴后應當積極地應對和反駁對方的上訴理由和主張。如果雙方都對一審不服，都可以分別上訴，互不影響。二審判決是生效判決，判決書送達后就可以申請一審法院強制執行。二審判決后，如果一方對生效判決不服，可以向二審法院的上一級法院申請再審，但是這期間并不停止法院的強制執行。

保護商標權的案件和保護專利權的案件在程序上與此基本相同。

5 對不同法律保護方式的分析和比較

5.1 不同行政部門行政執法的比較

5.1.1 執法對象 不同的行政執法部門所執法的對象和內容不同。對于蔬菜新品種來說，主要應當受到保護的還是品種權，其次是商標權、專利權、地理標志、包裝裝潢。這樣，農業部門、工商部門、海關和知識產權局的行政執法就比較重要。

5.1.2 維權便利性 從便利受害人舉報和行政執法的角度來說，農業執法必須由省一級農業部門辦理案件，顯然不方便，而工商部門縣一級就能辦理。當前知識產權局主要設立到地區一級，海關都分布在沿海港口。顯然，從便于受害人維權的角度來說，到工商部門舉報和投訴最便利。

5.1.3 執法難易程度 對于被申請人涉嫌侵犯蔬菜品種權的問題，除非被申請人自己承認構成侵權，否則難以簡單地通過比對得出結論，因此農業執法部門行政執法的技術難度比較大。

工商部門對于是否侵犯商標的問題一般通過與授權商標進行對比就能比較容易地得出結論。相比之下，工商部門的行政執法比較快捷。

知識產權局在判斷和認定是否已經構成侵權時也需要進行技術鑒定，這一過程也比較復雜。

海關行政執法涉及商標和專利兩部分，對商標是否侵權的認定比較容易，對于專利侵權的認定就比較復雜。

可見，就便捷性來說，請求工商部門的行政執法是最合適的。

5.2 行政執法與司法訴訟的比較

5.2.1 制止侵權行為所需時間 當侵權行為發生以后，受害人都希望能夠盡快地制止侵權行為，避免損失進一步擴大。行政執法部門由于受理案件后需要辦理的手續相對簡單，從受理案件到開展查處工作所需要的時間相對較短。

對于法院來說，我國知識產權侵權案件都規定了訴前禁令制度，也就是受害人在到法院起訴前，或者在遞交起訴狀的同時申請法院對侵權行為采取禁止措施，查封侵權人的侵權貨物、生產車間等，從而有效地制止住侵權人實施的侵權行為。按照法律規定，法院在受理訴前禁令申請后應當在48小時內做出裁定，裁定責令被申請人停止侵犯知識產權行為的，應當立即開始執行。特別是訴前禁令還可以對侵權人即將實施的侵權行為也可以依法禁止，不讓侵權行為實際發生。因此，就制止侵權行為所需要的時間來說，法院的速度和行政執法機關的速度已經基本接近，由于法院是法定的48小時，而且不能超越，可能比一般的行政執法速度更快，而且司法機關還可以對未發生的侵權行為進行制止。

因此在制止侵權行為所需時間上司法措施與行政措施基本相當。

5.2.2 制止侵權的力度 行政執法機關下達處罰決定書后，被處罰人如果不服，可以向法院提起行政訴訟要求撤銷行政處罰。行政機關或被處罰人對于一審判決不服時都可以進行上訴，由二審法院作出終審判決。如果行政機關下達出行政處罰決定后，被處罰人在規定的期限內沒有起訴，行政處罰決定書就生效了，其法律效力等同于法院的生效判決書。

因此，就生效的行政處罰決定書和法院的判決書來說，其法律效力是相同的。

5.2.3 支出成本 向行政機關舉報和投訴，不需要舉報人和投訴人支付任何費用。當然，處罰和沒收的所有財物也與舉報人無關，舉報或投訴人實際得到的結果就是制止了侵權行為，如果想要侵權人賠償損失，則需要與侵權人另行協商，協商不成只能到法院起訴侵權人。

如果到法院起訴，需要預交立案費，申請訴前禁令或者證據保全、財產保全的還要提交相應的擔保。如果勝訴，勝訴部分所對應的立案費由敗訴方承擔。因此，提起訴訟所需要支出或者墊付的費用比較多。

5.2.4 實現維權目的的可能性 對于受害人來說，維權的目的主要是制止侵權行為、消除侵權給自己造成的不利影響、賠償自己所受到的經濟損失。

行政執法目前只能實現制止侵權的目的，如果行政機關在媒體上公開這種處罰行為則可以替受害人消除一定的影響。而通過法院的訴訟則可以同時實現上述三個目標。

另外，受害人向行政機關舉報或者投訴后，行政機關是否受理，受理后如何查處，什么時間查處，進展如何等等，這些都是受害人無法左右的，對于受害人來說，缺乏一定的可預測性。

而通過法院的訴訟，只要符合法律規定，法院就應當受理，受理后就應當按照法律規定的期限進行審理，在審理中受害人和侵權人都要公開自己的證據和理由，在這種情況下，對于案件的進展和案件的結果都有一個大致的預期，也相對比較明確。

因此，就實現受害人的維權目的來說，到法院提起訴訟更好一些。

6 結論

6.1 迅速制止小批量侵權行為的對策 可以采用商標維權，借助工商行政管理部門的行政執法方便快捷。主要目的是趕在季節性銷售旺季前及時制止銷售假冒蔬菜新品種的小批量侵權行為，特別是對于那些銷售攤點多、銷量小的情況比較適用。

6.2 制止侵權和實現賠償目的的對策 可以采用訴訟的方式。被告應當是相對固定的生產或者銷售的單位，這樣才有訴訟的價值和實現賠償的可能性。

6.3 制止侵權種子進出口的對策 可以采用海關維權。首先到海關總署申請商標權、專利權備案，當發現進出口的蔬菜種子涉嫌侵權時，請求海關查處，并通過司法訴訟獲得損害賠償。

張勁柏，侯仰坤，龔先友.2009.種業知識產權保護研究.北京：中國農業科學技術出版社，221-224.

王笑冰，2006.論地理標志的法律保護.北京：中國人民大學出版社，9-10.