從明文到明確:語詞變遷的法治意義Beling構成要件理論的考察

邵棟豪

從明文到明確:語詞變遷的法治意義Beling構成要件理論的考察

邵棟豪＊

歐洲大陸是近現代大陸法系的發源地和興盛地,其深邃的法律思想、高超的立法水平和精湛的立法技術均堪稱世界法律發展史、特別是刑法發展史的楷模。而在大陸法系國家刑事立法和刑法理論的發展過程中,德國刑法無疑又走在了前列。因此,探究大陸法系刑法具體問題的演進過程,從對德國刑法的研究中便可見一斑。這也恰恰印證了德國學者蓋爾華德·羅伯斯的經典名言——德國刑法的歷史就是歐洲刑法的歷史——的正確性。

一、理念中的明文——1801年以拉丁語表述的罪刑法定原則的正確翻譯及其涵義

費爾巴哈于 1801年在教科書中以拉丁語表述的法諺“nullum crim en sine lege,nu lla poena sine lege”〔1〕P.J.A.von Feuerbach:Lehrbuch des gem einen in Deutsch land gettenden peinlichen Rechts,1.Aufl.1801,§20.究竟應當如何翻譯?其準確的基本內涵又是什么?學者的翻譯中某些看似無關緊要的措辭實則忽略了罪刑法定原則的本意及其內涵的法治意義。迄今為止,對上述法諺的翻譯尚無統一版本,主要存在以下四種譯法及對其內涵的解讀:第一,“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。”強調只有依據法律的成文規定,才能確定某一行為的可罰性;并且認為,對于可罰性的各種前提條件和刑罰后果,也必須是在行為前就在法律上有了相應的規定;〔2〕參見 (德)岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ⅰ——犯罪論》,楊萌譯,法律出版社2006年版,頁 44;(德)約翰內斯·韋賽爾斯:《德國刑法總論》,李昌珂譯,法律出版社 2008年版,頁 20。第二,“沒有法律就沒有犯罪,沒有法律就沒有刑罰。”為了把一定的行為作為犯罪并對其科以刑罰,必須事先存在成文刑法的規定;〔3〕參見 (日)大塚仁:《刑法概說》,馮軍譯,中國人民大學出版社 2003年版,頁 59。第三,“無法律即無犯罪。”認為費爾巴哈在1801年的刑法教科書中關于罪刑法定原則的拉丁文表述的涵義為無法律即無犯罪;〔4〕參見 (日)福田平、大塚仁:《日本刑法總論講義》,李喬、文石、周世錚譯,遼寧人民出版社 1986年版 ,頁 18。第四,“無法律既無犯罪亦無刑罰。”意味著要求在犯行之前須事先在明確的成文化法律中確定可罰性及刑罰的種類與程度。〔5〕參見 (韓)金日秀、徐輔鶴:《韓國刑法總論》(第十一版),鄭軍男譯,武漢大學出版社 2008年版,頁 55。

表面看來,上述四種譯法及其內涵解讀并無差別,但回溯到費爾巴哈提出罪刑法定原則的初衷,便會發現上述四種翻譯及解讀均有不妥之處。筆者認為,在翻譯該法諺的過程中,有兩點必須兼顧:一是翻譯本身的正確性;二是對該法諺內涵的正確解讀。只有上述兩方面正確且一致,才算恰當地翻譯并有效揭示了該法諺的內涵。對于法律翻譯,筆者贊同徐國棟教授“無一字無來歷”的翻譯觀點,即一切結論均應從原始文獻出發而得出,無論意譯還是直譯,都堅決反對沒有根據的添枝加葉,以至于將原文弄得面目全非,給后來的研究者提供錯誤的思想信息。〔6〕參見徐國棟:《羅馬私法要論:文本與分析》,科學出版社 2007年版,序言。

考察上述四種觀點,可以發現,第一種譯法認為只有依據法律的成文規定,才能確定某一行為的可罰性,并進而認為對于可罰性的各種前提條件和刑罰后果,也必須是在行為前就有了相應的法律規定。這顯然是將刑罰與可罰性等同,忽略了二者的本質區別。刑罰解決的是犯罪的法律后果,也即是在構成犯罪的情況下如何處罰的問題;而可罰性解決的是在行為不法的前提下,是否具有處罰的必要性的問題。刑罰是在犯罪論體系之外,而可罰性則是在犯罪論體系之內討論的內容;第二種譯法雖然準確地譯出了該拉丁法諺的漢語意思,但對其內涵的解讀卻存在嚴重錯誤,其將犯罪與刑罰的前提建立在“成文刑法”的基礎之上,顯然是對法諺中 lege的錯誤理解。因為,“字詞只有在其語境之中并且也只有作為其語境的結果才擁有含義,它們不能抽象地被理解,也從來都不是抽象地存在著的。”〔7〕(美)CassR.Sunstein:《權利革命之后:重塑規制國》,鐘瑞華譯,中國人民大學出版社 2008年版 ,頁 129-130。在拉丁語中,lege是指成文的法律,當然包括刑法,但絕不拘限于刑法。在法律翻譯中,絕對不能憑主觀喜好隨意增刪關鍵要素。因 lege出現在罪刑法定原則中便將其限制在“成文刑法”上,顯然不當縮小了作為罪刑法定原則適用基礎的法律的范圍;而第三種“無法律即無犯罪”的譯法顯然片面,忽視了對 nulla poena sine lege的翻譯及其內涵的解讀。因為,罪刑法定原則既對犯罪進行規制,也對刑罰予以規制;而且,“‘法無規定不處刑’是對‘法無規定不為罪’這一規則的不可缺少的補充。個人不僅應當知道哪些行為被法律規定為犯罪,而且還應當知道這些犯罪行為會受到什么樣的懲罰。法律指明的刑罰可以讓每一個人知道社會對某種犯罪所認定的嚴重程度,而這一點也許是個人始料未及的。”〔8〕(法)卡斯東·斯特法尼等:《法國刑法總論精義》,羅結珍譯,中國政法大學出版社 1998年版 ,頁 146。再者,“在審理創造這種條件人的案件中,判決必須永遠根據舊的和減輕的刑罰幅度來確定。這一點,還不能從‘沒有法律就沒有犯罪’這個基本原理中推導出來,因為在行為實施時,已經存在了一種‘犯罪’,只有根據‘沒有法律就沒有刑罰’這個原理,才能在這個要點上保護這個行為人。”〔9〕(德)克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論——犯罪原理的基礎構造》(第 1卷),王世洲譯,法律出版社 2005年版,頁 78。可見,“無法無刑”這句格言不僅表明了刑罰的有無,而且解決了在前后法律存在輕重有別的刑罰幅度時如何適用刑罰的問題,由此進一步導出禁止重法溯及既往原則。從這層意義上講,將罪刑法定原則局限于“無法無罪”,并沒有真正體現罪刑法定原則的本來涵義;第四種譯法認為事先存在的成文法必須具有明確性,這顯然是對該拉丁法諺的過高要求。誠然,隨著法治的發展和人權理論的進步,罪刑法定原則也不斷被賦予新的內容,明確性要求便是有力的明證。但費爾巴哈時期的歐洲大陸,刑法理論和刑事立法并不存在也不可能存在對罪刑規范明確性要求的內容,當時主要針對的是封建刑法罪刑擅斷、嚴重踐踏人權的現實。正是基于這種狀況,費爾巴哈明確提出了權利侵害說,強調刑法的目的是為了保護公民免受國家刑罰權的不當侵害,而要有效防止這種不當侵害的發生,有必要以成文法的形式設定罪刑規范。因此,這一時期的法律解決的是國家刑罰權發動的法律根據,而費爾巴哈以拉丁語形式表述的罪刑法定原則,對成文法也并沒有明確化的要求,其“無法無罪、無法無刑”的經典論斷,僅僅強調制定法的明文規定,并不要求罪刑規范的明確性,“是為了對抗中世紀封建國家當中,以國王以及官僚即法官所具有的生殺予奪的大權為背景的肆意專制裁判 (罪刑專斷原則)。”〔10〕(日)曾根威彥:《刑法學基礎 》,黎宏譯,法律出版社 2005年版,頁 8。

上述法諺究竟如何翻譯和解讀才能準確體現費爾巴哈的本意?筆者認為,要正確翻譯該法諺,必須從其語意本身入手,在揭示其內涵時,必須結合費爾巴哈提出該法諺的社會背景,否則要么以偏蓋全、要么張冠李戴 (將現代意義上罪刑法定原則的基本內涵想當然地貼附到該拉丁法諺中)。就 nu llum crim en sine lege,nulla poena sine lege而言,在拉丁語中,“nullum是nu llus一詞的中性形式,nu lla是 nu llus一詞的陰性形式,都是‘無’、‘沒有’的意思。nu llus是形容詞,它的性取決于它修飾的名詞的性,Crim en是中性,Poena是陰性,分別是犯罪和刑罰的意思。Sine相當于英文中的 w ithout,是‘沒有’的意思。lege是 Lex一詞的奪格形式,是‘法律 ’的意思。”〔11〕真誠感謝徐國棟教授對該拉丁法諺進行的精到翻譯和透徹解釋。在古羅馬法中 ,嚴格區分作為 Lex(等于 lege——筆者注 ,下同 )的“法 ”和作為ius的“法”,Lex指的是法律、約法,強調是由民眾大會決議通過的法。〔12〕參見 (英)巴里·尼古拉斯:《羅馬法概念論》(第二版),黃風譯,法律出版社 2004年版,頁 16。古羅馬法學家帕比尼安也認為,“法律 (lex—筆者注)是共同的準則,是智者的決議,是對故意或非故意犯罪的懲罰,是共和國共同的莊嚴的約定。”〔13〕(古羅馬)《學說匯纂》(第一卷 正義與法·人的身份與物的劃分·執法官),羅智敏譯,中國政法大學出版社 2008年版,頁 65。因此,“任何一種民眾會議制定的規范均被稱為‘法律(Lex)’。”〔14〕尼古拉斯 ,見前注〔12〕,頁 16。而且,這種 Lex還必須以公布于民眾為生效之要件,因而,在古羅馬法中,“‘法律非正式公布不生效力’(Lex non valet nisi rite p rom ulgata)一語,遂成為近世立法之原則也。”〔15〕(日)穗積陳重:《法律進化論》,黃尊三、薩孟武、陶匯曾、易家鉞譯,中國政法大學出版社 1997年版 ,頁 136。而 Ius則指的是權利和其他慣例,指的是與 Lex對稱時的法,〔16〕參見 http://rom anlaw.cn/sub6.htm,廈門大學法學院羅馬法教研室網站,最后訪問日期:2009年 4月 13日。“是沒有被頒布的法。”〔17〕尼古拉斯 ,見前注〔12〕,頁 16,注釋〔1〕。根據上述分析,nu llum crim en sine lege,nu lla poena sine lege可直譯為:沒有法律就沒有犯罪,沒有法律就沒有刑罰。在拉丁語中,表述“法”的語詞并非為 Lex專屬,Ius同樣也具有“法”的涵義,因此,僅僅以“沒有法律就沒有犯罪,沒有法律就沒有刑罰”來表述上述法諺,并未體現出此處的法即對應于拉丁語中的Lex這一核心要素,完全可能使人陷入誤解,以至于將此處的法理解為 Ius。鑒于此,在揭示該法諺的內涵時,必須將 Lex的含義表達出來。但如何表達才算準確?的確值得認真推敲。回溯到歐洲中世紀,習慣法、教會法的制定權只為反動統治階級所掌握,司法機關罪刑擅斷、嚴重踐踏人權的狀況也司空見慣。但 18世紀反封建、反教會統治的資產階級啟蒙運動席卷了歐洲大陸,也喚醒了被封建刑法摧殘的疲憊不堪的人們。他們逐漸認識到,為反動封建勢力所掌握的以習慣法、教會法為基礎的封建刑法是司法機關罪刑擅斷的根源,作為懲罰依據的罪刑規范并不是以成文的法律規定預先公布,而是由反動統治階級隨意解釋的。既然法律不以成文的形式存在,因而被戲劇化和表演也就是很自然的事了。〔18〕參見 (美)伯爾曼:《法律與革命——西方法律傳統的形成》,賀衛方等譯,中國大百科全書出版社1993年版 ,頁 69。因而,新興資產階級首先要求解決司法適用的法律依據問題,強調應當預先以成文法的形式公布法律。因為,“對一個不法行為的判決和刑罰只是建立在可直接適用的制定法之上,”〔19〕(德)卡爾·恩吉施:《法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社 2004年版,頁 186。才能發揮其對國民行為的指引和預測作用。

根據 Lex的具體內涵,在翻譯過程中,加入明文一詞,不僅解決了司法適用的依據問題,而且指出了罪刑法定原則的成文化要求,即必須是國民會議決議通過的法律。因此,nu llum crim en sine lege,nulla poena sine lege可表述為:法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰;其涵義是:只有依據成文法的明文規定,才能認定某一行為構成犯罪,也才能對其實施處罰。不難看出,費爾巴哈所倡導的罪刑法定原則只是在理念上要求司法必須以法律明文規定為限,以防止罪刑擅斷,但這只是費爾巴哈對罪刑法定原則中法的理念上的要求,還沒有為立法所認可,更不可能在司法實踐中付諸實施。

二、現實中的明文——1813年《巴伐利亞刑法典》關于罪刑法定原則的正確譯法、法治意義及其缺陷

(一)正確譯法及法治意義

在罪刑法定原則思想的指導下,德國巴伐利亞州于 1813年 5月 16日公布了由費爾巴哈主持起草的《巴伐利亞刑法典》,該法典第 1條規定〔20〕必須指出,目前我國學界對《巴伐利亞刑法典》關于罪刑法定原則的引用和翻譯是沒有任何依據的。據柯耀程教授考證,《巴伐利亞刑法典》關于罪刑法定原則的條款并未規定在第 27條,而是規定在第 1條,但樊鳳林教授在其主編的《犯罪構成論》(法律出版社 1987年版,頁 20)中認為是在第 27條,卻無法提供原始的德文資料;再者,《巴伐利亞刑法典》關于罪刑法定原則的規定并非樊鳳林教授所論述的——當違法行為包含依法屬于某罪概念的全部要件時,就認為它是犯罪——那樣。事實上,《巴伐利亞刑法典》第 1條關于罪刑法定原則的規定是:“只有成文法將以刑罰威懾的違法、有責行為規定為犯罪時,該行為才能被處罰。”據筆者根據中國期刊網和有關法律著作所作的粗略統計,上述錯誤翻譯被以訛傳訛,反復引用達177篇次,其中有 46篇次是以該錯誤法條的錯誤翻譯為基礎而展開分析、解讀,主觀臆斷的翻譯方法不僅篡改了立法原意,而且給后來的研究者提供錯誤的原始信息。:W er eine unerlaubte Hand lung oder Unterlassung verschu ldet,fürw elche ein Gesetz ein gew issesUebel ged rohthat,ist diesem gesetzlichen Uebel als deiner Strafe unterworfen。〔21〕W er是誰的意思;eine指不確指的人或物,一個、一位或一種;unerlaub te指非法的;Hand lung指行為;oder表示或者;Unterlassung指疏忽的錯誤;verschu ldet指有責任、有過錯;für指由于;welche是不定代詞,指一些 (人或物);ein同前面的 eine;Gesetz指成文法;ein的意思同上;gew isses是一些、某些的意思;Uebel指罪行、惡行;ged roht是威脅、威懾的意思;hat表示有;ist指是;diesem是這個的意思;gesetzlichen指法律上的;Uebel同上;als指作為、當作;deiner是人稱代詞;Strafe指刑罰、懲罰、處罰;un terwo rfen指受到、被的意思。真誠感謝柯耀程教授給筆者提供的《巴伐利亞刑法典》的德語原文。但對該德語原文翻譯中的任何缺陷與不足,概由筆者負責。其漢語意思是:只有成文法將以刑罰威懾的違法、有責行為規定為犯罪時,該行為才能被處罰。由上述翻譯可知,《巴伐利亞刑法典》關于罪刑法定原則的規定至少有一點必須注意:強調刑罰處罰的成文法 (Gesetz)依據,藉此排除習慣法和教會法。法典開篇第 1條便將罪刑法定原則專門規定,足見費爾巴哈對該原則的重視。通過《巴伐利亞刑法典》,費爾巴哈完成了將罪刑法定原則從法律理念到立法實踐的巨大轉變,將罪刑法定原則的價值理念合理轉變為人權保障的法律依據,僅此一點足以讓費爾巴哈彪炳史冊。

拉德布魯赫認為,“在費爾巴哈的刑法思想中,威懾理論也悖論式的成為了一種手段,以連接刑法和法律與事實構成,保證犯罪和刑罰之間的適用比例。”〔22〕(德)G.拉德布魯赫:《法哲學 》,王樸譯,法律出版社 2005年版,頁 165。作為國家統治的手段,現代法治意義上刑法威懾功能的發揮與封建社會條件下刑法的威懾功能完全不同,封建社會刑法威懾功能的發揮主要通過刑罰權發動的恣意性和處罰依據的不明確性而實現;而現代法治意義上刑法威懾功能的發揮則是通過事先公布的成文法而實現。因此,費爾巴哈的威懾刑思想之功能的發揮,是以成文法為依據的。因而有學者指出,《巴伐利亞刑法典》的最為閃光之處在于,“這部法典確立了成文法在刑法中的核心地位”。〔23〕何勤華、夏菲主編:《西方刑法史》,北京大學出版社 2006年版,頁 256。

(二 )立法缺陷

《巴伐利亞刑法典》第 1條的規定只是費爾巴哈罪刑法定原則思想的現實化,這種現實化以明文規定的方式得以實現,從而也為后來罪刑法定原則的明確化要求奠定了思想沿革的基礎。由此可見,《巴伐利亞刑法典》中罪刑法定原則的規定具有承上啟下的作用,是連接罪刑法定原則理念中的明文與理念中的明確的橋梁和紐帶。但同時也必須看到,《巴伐利亞刑法典》所規定的罪刑法定原則的作用是有限的,其根本缺陷在于對明確性的認識之不足,條文僅僅解決了定罪量刑的有法可依,而本身是否明確則并未在考慮之列。該規定只是通過定義犯罪概念的方式劃定犯罪成立的邊界,藉此限制國家刑罰權的恣意發動和行使。而對犯罪論體系中的構成要件符合性也僅“以刑罰威懾”等語詞予以粗線條勾勒,構成要件的定型化機能當然無法通過“以刑法威懾”等模糊性語詞實現。下村康正認為:“與構成要件相關的理論沒有什么進展,對于當時所謂‘構成要件’或者‘一般構成要件’這樣的詞語的理解,就是成立犯罪的所有要素的一個大雜燴。在這個意義上說,這時所謂的構成要件包含著今天的術語刑法總論的所有的東西。”〔24〕(日 )下村康正:“Beling的構成要件論 ”,《刑法雜志 》(第 3卷第 3號),頁 49;轉引自付立慶:《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》,中國人民大學出版社 2008年版,頁 9。費爾巴哈的構成要件理論也僅僅是從犯罪事實中提煉出諸如犯罪可能的主體、犯罪成立條件和主觀責任等要素,其目的是為了限制刑法處罰范圍的無限擴大。“即使在費爾巴哈的時代,德國的刑法學也只知道一維的構成要件,它包括主體 (Sub jek t)、犯意 (V erbrecherischer W ill)、外在的舉動 (ǎuβere Tǎtighkeit)、行為對象 (Tatob jek t)以及法律對可罰性 (Strafbarkeit)的規定。”〔25〕參見 Rüp ing/Jerouscheck,編碼 226。轉引自 (德)托馬斯 ·李旭特:“德國犯罪論體系概述 ”,趙陽譯,《政法論壇》2004年第 4期。小野清一郎也認為,在整個 19世紀的刑法學中,還沒有出現與今天完全一致的構成要件理論。Tatbestand(構成要件)一詞也僅限于在犯罪事實或法律上制約著成立犯罪的諸條件的意義上加以使用。因而在這一時期,雖有構成要件的概念但并沒有考慮它的特殊理論機能,所以還不是現代意義上的構成要件理論。〔26〕參見 (日)小野清一郎:《犯罪構成要件理論》,王泰譯,中國人民公安大學出版社 2005年版,頁4-5。小野的“特殊理論機能”一詞,便是指構成要件的定型化機能,因此,構成要件理論定型化機能的缺失,決定了該理論在這一時期無法為罪刑法定原則的明文化要求提供強有力的理論支撐。立法中罪刑法定原則的明文化要求與構成要件的定型化機能還還互不相識、僅是兩條平行線,費爾巴哈以構成要件理論支撐罪刑法定原則明文化的努力并未取得明顯成效。

三、理念中的明確〔27〕不應將理念中的明確僅僅置于刑法理論的層面,即使以刑法立法的形式規定了罪刑法定原則的明確性,但如果沒有相應理論的指導,該明確性也會流于形式,無法使具體罪刑規范明確化,從而無法使罪刑法定原則人權保障的機能真正貫徹到底。因此,《帝國刑法典》雖然在罪刑法定原則中規定了明確性,但由于沒有構成要件理論的支撐,在司法實踐中不可能真正貫徹執行,因此也僅僅停留在理念中的明確這一層面上。——1871年《帝國刑法典》中罪刑法定原則明確性的規定及缺陷

(一)《帝國刑法典》罪刑法定原則中 bestimm t的正確譯法

《帝國刑法典》第 2條第 1項規定了罪刑法定原則,德文為:Eine Hand lung kann nur dann m iteiner Strafe belegtw erden,wenn diese Strafe gesetzlich bestimm tw ar,bevo r d ie Hand lung begangenwurde.相對于《巴伐利亞刑法典》,其最顯著的特征是在表述中加入了 bestimm t一詞,但對該詞的翻譯卻極具爭議性。暫時拋開 bestimm t的正確譯法本身,從哲學與漢語語詞的角度予以審視,可以發現明文和明確的重大區別。一般性與特殊性是馬克思主義哲學的重要命題,“在馬克思主義哲學中,特殊性是為主的方面,決定著馬克思主義哲學的性質,一般性只能在特殊性中得到確定”。〔28〕何萍:“20世紀馬克思主義哲學中的兩種傳統——從 20世紀初的一場馬克思主義哲學論爭談起 ”,《哲學研究 》2003年第 8期。哲學上的一般性與特殊性,在此同樣適用于明文與明確的關系,明文具有一般性,明確具有特殊性。在刑法規范中,明確化的內容一定是明文規定的,但明文規定的內容卻不一定是明確的;在語詞意義上,《現代漢語詞典》也將明文與明確做了區分。明文系指“公開發布的文件 (多指法令、規章等),如明文規定”;〔29〕《現代漢語詞典 》,商務印書館 2005年第 5版,頁 957。而明確則指“清晰明白而確定不移”。〔30〕同上注。可見,無論從哲學意義上還是從漢語語詞意義上,明文與明確都不能劃等號,二者在功能上也不具有等同性,明文解決的是有法可依,而明確著眼于語詞的非周延性。

對 bestimm t一詞的翻譯,主要存在以下三種觀點:第一種是“無區別說”,認為無論將其譯為明文還是明確都無關緊要。徐久生教授就認為,將 bestimm t譯成明確還是明文都無關緊要,理由在于,法條明確規定的內容,當然是明文規定的;王世洲教授也認為區別明文和明確沒有意義,由于翻譯涉及兩種語言的習慣、審美觀以及有關的語境問題,對有關語詞進行必要的調整也是必要的;楊萌博士認為對 bestimm t的翻譯屬于見仁見智的問題,無論譯為明文還是明確,兩種譯法的差異不大;第二類是“明文說”,認為應當譯為明文。如吳越教授認為,由于 Gesetz指的是成文法 ,因此將 bestimm t譯為明文要好些;李昌珂教授也認為,對 bestimm t的翻譯一定要充分理解,應當理解為明文而不是明確,即要有法可依;因為有些有法可依的行為需要法官的類推或解釋。〔31〕前兩類觀點均來自于筆者向上述諸位前輩的電話或書信求教,在此致謝。第三類是“確定說”,認為只有法律對某行為確定了可罰性時,該行為才應受到處罰。〔32〕《德國刑法典》(附德文),馮軍譯,中國政法大學出版社 2000年版,頁 3。筆者認為,將 bestimm t譯為明文或明確均無所謂的觀點并不能成立,前面已有詳析,此不贅述;李昌珂教授所代表的第二種觀點本身無疑具有深厚的理論根基,但“有些有法可依的行為是需要法官的類推或解釋的”觀點卻是以否定法律規范的明文規定為基礎,而以法律類推予以替代的表現。由此看來,李教授將 bestimm t譯為明文事實是為法官的法律類推做好充分準備,因為在將 bestimm t譯為明確的情況下,將會使法律類推 (指有罪類推)成為不可能,但實際上罪刑法定原則的明確性要求正是為了斷絕法官隨意類推法律的念頭而出現的。而將 bestimm t譯為明文,事實上又肯定了成文法的開放性,并將這種開放性視為成文法本身的優點而加以推崇;認可刑法適用的成文法依據,同時為了給法官類推法律埋下伏筆,又將 bestimm t譯為明文,李教授的觀點確有值得商榷之處。筆者贊同第三種觀點,主張應將bestimm t譯為明確或確定。這首先是因為法律語言是極其精確的語言,“刑法學是最精確的法學。”〔33〕羅克辛,見前注〔9〕,譯者序。而對于作為現代刑法大廈之根基的罪刑法定原則的表述,立法者在進行語詞選擇時,當然經過了精雕細琢,因為語詞選用的不同會向公眾傳達不同的立法價值趨向,進而影響公眾對法律的理解和判斷;再者,德語中并沒有將明文與明確混為一談,而是嚴格區分了各自的用法,德語中的明文有自己特定的表述方法,即 geschrieben,因此,明確的涵義無需明文來替代。可見,將 bestimm t譯為明文或認為哪種譯法均無所謂的觀點,不僅背離了 bestimm t的德語語法含義,而且也沒有正確理解罪刑法定原則明確性要求 (明文不可能與構成要件的定型性機能相連接)與構成要件定型性機能之間的映射關系。

筆者認為,在法律外語翻譯的過程中,尤其是對于關鍵語詞的翻譯,應當在充分尊重、準確把握該關鍵語詞所屬語系的語詞學意義的基礎上,緊密結合其法治語境意義探索出準確、合理的譯法,絕對不能想當然的主觀臆斷。否則,以其他任何理由所為的翻譯都不具有可靠性,片面追求法律翻譯中所謂的“信”、“達”、“雅”而忽視其基本語詞意義和特定的法治語境意義,到頭來只能是張冠李戴,以至于給后學者提供錯誤的原始信息。

(二)《帝國刑法典》中罪刑法定原則的德文表述及其翻譯

19世紀 50年代,資本主義經濟在德意志得到巨大發展,但國家的分裂狀態卻日益成為資本主義經濟向縱深拓展的桎梏,為掃清資本主義發展道路上的障礙,普魯士國王威廉一世開始了統一德國的進程,分別于 1867年和 1871年稱霸北德意志和統一德意志南部各邦,并于 1871年 5月 15日宣布將《普魯士刑法典》推廣至整個德意志帝國,這便是《帝國刑法典》,該法典第2條第 1項規定了罪刑法定原則,德文如下:Eine Hand lung kann nur dannm iteiner Strafe belegt werden,wenn diese Strafe gesetzlich bestimm twar,bevor die Hand lung begangenwurde.〔34〕Eine指不確指的人或物,一個、一位或一種的意思;Hand lung指行為;kann等于 k?nnen,能、才能的意思;nur的意思是只、僅僅;dann的意思是然后,表時間的先后;介詞 m it與后面的 belegt連用,起修飾作用;einer等于前面的 eine;Strafe是刑罰、處罰、懲罰的意思;werden在被動語態中是被或受的意思;wenn是如果、只有的意思;diese等于 dieser,為指示代詞,這、這個的意思;gesetzlich指法律上的;bestimm t指明確的、確定的;war的意思是存在;bevor指在……之前;Hand lung指行為;begangen指犯、實施的意思;wurde與動詞 begangen連用,無實在含義。但我國學者的翻譯卻值得商榷,如林山田教授譯為:“一行為惟有其可罰性在行為違反前已明定于法律者,始得科處刑罰。”〔35〕林山田:《刑法通論 》,臺北三民書局 1986年版,頁 20。顯然,譯者將上述德語原文中的第二個 Strafe(刑罰、懲罰、處罰)譯為可罰性,這一貌似無關緊要的譯法明顯忽略了刑罰與可罰性的根本區別。如前所述,刑罰是與犯罪相區別的概念,其作為犯罪的法律后果而存在;而可罰性則是在犯罪論體系內部討論的問題,二者分屬于不同的體系。

筆者認為,其正確譯法應當是:只有當一行為實施前即被法律明確規定了刑罰時,該行為才能被處罰。在近現代刑事法治發展史上,第一次通過立法的方式將明確性 (bestimm t)寫進罪刑法定原則,這在刑法發展史上具有里程碑意義。因為,“對無法無刑原則 (Grundsatz nulla poena sine lege)的真正危險并非來自于類推,而是來自于不確定的刑法規定。”〔36〕(德)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》(總論),徐久生譯,中國法制出版社 2001年版,頁 169。因為,罪刑法定原則的要求不僅僅是犯罪的成文化規定,更重要的是具體構成要件的明確性。通過法律概念的運用以籠統地限制刑罰權的適用范圍,最終還必須要回轉到罪刑法定原則的明確性要求和構成要件的定型化機能上。“基于罪刑法定原則,國家要動用刑罰權處罰國民,必須把成立犯罪的要件規定在條文內……立法者在制定刑法,以條文方式規定犯罪內容,其中不可或缺的部分,就是必須把所要處罰的「行為」是什么,明明白白的規定出來。”〔37〕劉幸義:“刑法理論與實踐——以內亂罪與人民不服從為例”,《刑事法雜志》2008年第 52卷第 4期。Anthony Quinton關于法律概念、法律規則“開放結構”的論述主要側重于社會控制的角度,認為法律語言的不確定性是法律概念、法律規則的優點,可以允許語言不斷發展以容納新的發現的觀點,〔38〕參見 (美)布賴恩·比克斯:《法律、語言與法律的確定性》,邱昭繼譯,法律出版社 2007年版,頁 8。其本身就值得商榷,在現代刑法罪刑法定原則的條件下并無適用的空間。因而,以具體犯罪的概念為基礎,采用發散式思維從該概念本身演繹出所謂具體犯罪的構成要件,并不能使概念本身的模糊性得以些許消除,相反卻使得具體犯罪的概念與構成要件之間的關系愈加糾扯不清。

(三)構成要件定型化機能的缺位使罪刑法定原則的明確性要求流于形式

隨著刑法理論的發展和刑事立法的完善,德國刑法中罪刑法定原則的內容也不斷被注入新的“血液”、賦予新的涵義,從而豐富和發展了罪刑法定原則的基本內容。但不容忽視是,罪刑法定原則關鍵詞的德文表述雖歷經變遷,但《帝國刑法典》中罪刑法定原則關于罪刑規范明確性的要求卻并沒有因為罪刑法定原則內涵的不斷豐富而得以現實化,1906年 Beling的構成要件理論提出之前,罪刑法定原則中罪刑規范明確性的要求也僅具有理念的象征和符號的意義。因為,罪刑法定原則本身只是一項硬性的原則規定,立法將其規定在刑法總則中,對分則具體罪刑規范的設立和認定只具有統帥作用,在涉及具體罪刑規范時也僅具有原則性意義;在具體罪刑規范明確性的判定時,缺乏具體的操作標準和理論支撐,因而并不能把罪刑規范的明確性要求真正付諸于實踐;再者,階層式犯罪論體系中構成要件定型化機能的缺失,使罪刑法定原則對罪刑規范明確性的要求無奈地成為遙遠天際中無法觸及的一抹絢麗云彩,盡管無限美好,但可望卻不可及;罪刑法定原則對罪刑規范的要求從明文向明確的立法轉變,因沒有現代意義上構成要件理論的支撐而無法變成現實,平面化、一維性的犯罪論體系仍在苦苦硬撐著已經遠遠走在前面的刑事立法。因此,《帝國刑法典》關于罪刑法定原則明確性的規定只具有理念上的意義,沒有階層式犯罪論體系的支撐,其明確性要求不可能真正實現,這又促使刑法先哲們開始反思平面化、一維性的犯罪論體系的缺陷與不足,因此,明確性要求推動了犯罪論體系的進一步發展。從這層意義上來說,《帝國刑法典》第 2條規定的罪刑法定原則只是在理念上解決了罪刑規范的明確性要求,由于缺少強有力的犯罪論體系的支撐,其明確性要求的真正實現仍然是一個讓人無限向往的神話。

四、現實中的明確——1906年 Beling構成要件理論對罪刑法定原則現實化的促進作用

隨著人權理論的發展和刑事法律科學的進步,今天我們面對的早已不再是雜燴各種要素的平面化、一維性的犯罪論體系,而是對階層式犯罪論體系的三個判斷階段及其遞進關系的理性把握,是對作為犯罪論體系第一個判斷階段即構成要件符合性貫徹罪刑法定原則明確性要求的正確理解。對于構成要件符合性與罪刑法定原則明確性之間的關系,既應看到二者有機契合的現代法治意義,更應看到取得這一成績的崎嶇之路,而這恰恰反映出刑法人權保障機能在現實中通透貫徹的艱難。

(一)Beling犯罪論體系的背景及兩種犯罪論體系的評判

1871年《帝國刑法典》生效時,具有完整體系的前期古典學派已經存在,基于哲學上的絕對意志自由,前期古典學派認為犯罪是行為人意志自由選擇的結果,犯罪的本質在于客觀行為,因而,應以行為為中心評判犯罪的社會危害性;并基于意志自由選擇的程度,將犯罪區分為故意和過失,并以此作為行為人責任大小的依據。由于認為犯罪在于個人意志自由的選擇,因而主張對自由選擇基礎上的犯罪行為實行報應,以實現罪與罰的均等、罰當其罪。但隨著 19世紀下半葉資本主義的發展和科技革命的深化,德國也由自由競爭的資本主義過渡到帝國主義,社會分化日益加劇,階級對立日趨嚴重;社會矛盾激化,犯罪激增;累犯、再犯率上升,常習犯、慣犯日趨泛濫。面對復雜的社會情勢,前期古典學派所倡導的行為中心主義越來越顯得力不從心。同時,隨著自然科學的發展及其實證方法在刑法學、犯罪學中的應用,以龍勃羅梭、加羅法洛和菲利等為代表的刑事實證學派的理論逐漸得到人們的理解與支持。刑事實證學派從反對前期古典學派所主張的理性主義入手,認為只有現象和事實才是知識的惟一來源,因而,必須通過大量實證調查剖析犯罪的原因。通過調查,他們發現,犯罪人都或多或少的具有某些獸性的本能,“當受到一定的環境影響時,它們就會突然爆發。這樣的環境影響包括疾病,氣候,因過分禁欲而發生的精液醉。”〔39〕(意)切薩雷·龍勃羅梭:《犯罪人論》,黃風譯,中國法制出版社 2005年版,頁 324。并進而認為:“罪犯是與社會無法相容的個體。”〔40〕(意)加羅法洛:《犯罪學》,耿偉、王新譯,中國大百科全書出版社 1996年版,頁 67。犯罪與犯罪人的人身危險性相聯系,與意志自由無關,“因為按照自由意志理論,犯罪是人的意志命令的產物。如果承認這事實,便沒有進行犯罪原因研究的余地了。因為罪犯要殺人,所以他就犯了殺人罪,這就是與此有關的全部內容。一旦承認自由意志是事實,行為的發生取決于犯罪人的命令即自愿選擇,其他任何原因都是多余的。”〔41〕(意)恩里科·菲利:《實證派犯罪學》,郭建安譯,中國人民公安大學出版社 2004年版,頁 155。李斯特從刑罰有效性的角度批判了前期古典學派的意志自由論,認為,“如果因為維護法律秩序而必須科處刑罰,且科處刑罰確實能夠實現此目標,對國家的處刑權進行充分的辯解,那么,將刑罰歸因于一個形而上學上的原則就沒有任何理由了”。〔42〕(德)李斯特:《德國刑法教科書》(修訂譯本),徐久生譯,法律出版社 2006年版,頁 25。上述實證法學派論者的觀點雖有差異,但在犯罪的評價對象這一點上卻是相同的:刑罰懲罰的不是行為而是行為人。犯罪決定于行為人的先天體質、自然環境和社會環境,因而,人在社會行為中沒有意志自由,犯罪行為僅僅具有征表行為人危險性格的作用,無論既遂還是未遂,行為人的犯罪行為已經足以表現其危險性格,在此情形下,進行所謂的構成要件的定型,不僅沒有必要甚至有害。在實證法學派看來,所謂的定型實際上限制了對國家利益的保護。針對刑事實證學派的步步進逼,后期舊派進行了猛烈的還擊,在秉承前期舊派意志自由等觀點的基礎上,受黑格爾學派的影響,在重視國家威權作用的同時,仍然注重對個人自由的切實保障。表現在構成要件理論上,針對刑事實證學派否認構成要件的定型性、僅將犯罪行為視為行為人危險性格的征表的論調,后期舊派的代表人物 Beling強調構成要件具有定型性機能的同時,將其視為犯罪類型的指導形象,以實現罪刑法定原則明確性的要求。

就犯罪論體系而言,主要存在兩大類:即平面式、一維性的犯罪論體系和階層式的犯罪論體系。平面式、一維性的犯罪論體系主要指前蘇聯及當今中國采用的理論,該體系將犯罪的構成要素劃分為四個方面,即客體、客觀方面、主體和主觀方面,盡管學者們對上述四要件的排列順序存在差異,但這種差異只具有判斷順序先后的問題,在地位和層級上并無差別,均處于同等重要的地位,各要件處在同一水平面上,行為要么符合全部構成要件而構成犯罪;要么不符合其中任一要件而不符合刑事違法性,當然不構成犯罪。構成要件明確與否,都不會影響事實判斷與價值判斷的同步性。而階層式犯罪論體系則主張,行為構成犯罪必須同時具備構成要件符合性、違法性和有責性三個具有遞進關系的要件,在前一個判斷階段的條件被滿足之前,絕不能進入下一個階段的判斷,三要件之間存在層層遞進的判斷順序,因此,這種犯罪論體系克服了一維性犯罪論體系的上述缺陷。淺田和茂認為:“炫耀體系的美學絕對不是刑法學的任務。但是,對于犯罪的成立要件予以整序、構成不存在前后矛盾的體系,將犯罪是什么予以明確,對于各個犯罪的成立要件的內容予以確定,這是不可或缺的工作,以此為前提,對于現實的問題的處理也是必要的。”〔43〕(日)淺田和茂:《刑法總論》,日本成文堂 2005年版,頁 116;轉引自付立慶:“關于德日犯罪論體系的若干辯駁”,《云南大學學報》(法學版)2008年第 3期。W elzel也曾這樣中肯地評價階層式犯罪論體系:“將犯罪的體系構成分為構成要件符合性、違法性和有責性是過去二三十年來刑法理論上取得的最重要的進步,這種區分犯罪階層的體系遠遠優于沒有做這種區分的犯罪論體系。”〔44〕W elzel,D ie Deutsche strafrechtliche Dogm atik der letzten 100 Jahre und die finale Hand lungslehre Jus 1966,421 ff.許玉秀教授的觀點則更加全面,在充分認識到階層式犯罪論體系積極作用的同時,進一步從發生學意義上闡述該體系產生的原動力,認為:“犯罪階層體系的形成源于罪刑法定原則的要求……因此為了實踐罪刑法定原則,勢必需要一個嚴謹可靠的檢驗犯罪行為的體系,使犯罪事實和法律規定的犯罪類型之間有緊密的應和。”〔45〕許玉秀:《當代刑法思潮》,中國民主法制出版社 2005年版,頁 63。

近代以來,“認為法律本位之普通觀念者,權利是也。現代人之共通心理,皆以法律為權利之規定。”〔46〕(日)穗積重遠:《法理學大綱》,李鶴鳴譯,中國政法大學出版社 2005年版,頁 126。近現代法律由義務本位向權利本位的轉型,為刑事立法和司法的人權保障機能奠定了堅實的理論根基。縱觀近現代刑法發展史,其總體方向是以人權保障為主線,以理性限制國家刑罰權為內容而逐步、深入推進,但對國家刑罰權的這種限制并不具有恣意性,而是以合理的方式進行。鑒于此,立法者從社會中存在的大量應受譴責的行為中,提煉出值得用刑罰予以處罰的部分,作為不法類型加以定型,構成要件理論由此完成確保法的穩定性和人權保障的雙重機能,至此也才有理由說構成要件理論在實質上貫徹了罪刑法定原則的明確性要求。假如構成要件設有“凡有反社會的行為者,應視其責任程度科以相應的刑罰”這樣的抽象規定,將會使罪刑法定主義對犯罪與刑罰必須事先有法律規定這一要求流于形式。因而,也難以識別在各種場合下,什么樣的舉動屬于刑法上的犯罪,刑法的保障機能也就此失靈,進而在實質上否定罪刑法定原則。惟有通過構成要件來分類掌握“殺人”或“盜竊”等形態,并力求明確如實地加以記述,才能夠體現罪刑法定原則的要求。〔47〕福田平等,見前注〔4〕,頁 40以下。

(二)Beling階層式犯罪論體系使罪刑法定原則明確性理念現實化

在Beling的犯罪論體系中,將構成要件符合性作為違法性和有責性判斷的基礎,同時通過在構成要件階段確立價值無涉的事實性構成要件要素以限制構成要件的范圍,從而最大限度地貫徹了罪刑法定原則的明確性要求。山中敬一指出:“1906年的犯罪論把構成要件從違法性和有責性中區分出來,并作為犯罪類型的輪廓,是一種價值中立的,無價值的純客觀的構成要件概念的理論。”〔48〕(日)山中敬一:“構成要件論”,《Jurist》,有斐閣第 1348期,2008年 1月 1-15日合并號“刑法典 の百年 ”特集 ,頁 10。Beling犯罪論體系的判斷模式率先打破了平面式、一維性犯罪論體系的弊端,首先表現為由事實判斷到價值判斷、由形式到實質判斷的先后順序的確立。在 Beling看來,構成要件符合性應是一種純粹客觀事實的形式化判斷,不應摻雜價值判斷的實質內容,其目的在于將構成要件符合性限制在事實判斷的范圍內,以盡可能精確地確定構成要件的范圍。不僅從判斷的前提和基礎上限定了處罰范圍,因為事實判斷中被剔除的要素絕對不能再進入價值判斷 (違法性和有責性)的范疇;而且,將事實判斷先于價值判斷單列,可以有效防止法官恣意適用法律,這實際上是通過層層排除阻卻事由的方式來確定行為人罪責的有無及其程度;而在前一階段已被判斷完畢的要素,同樣也不能再進入下一個階段的判斷,這也杜絕了不必要的重復判斷。而平面式、一維性的犯罪論體系則會使法官不斷地對同一個要件重復判斷。以交通肇事罪為例,行為人的行為造成了嚴重的危害結果,符合了主體、客體、主觀方面和客觀方面的要件。但根據案件事實卻發現,危害行為與危害結果雖然具有因果關系,并據此解決了刑事責任上的歸因問題,但最終卻無法將刑事責任歸咎于行為人,即無法實現刑事責任的歸責。原因在于,在當時的客觀情勢下,法律不可能期待行為人實施合法行為。不難看出,至少在期待可能性的情況下,平面式、一維性的犯罪論體系將本屬主觀方面的期待可能性的判斷置于犯罪論體系之外單獨進行,顯然有重復判斷之嫌。

但自 1813年《巴伐利亞刑法典》至 1906年 Beling階層式犯罪論體系提出的近百年時間內,罪刑法定原則的內涵基本是以犯罪的概念填充的,強調以刑罰威懾的違法、有責行為才是犯罪,因此構成要件的定型性內化于“以刑罰威懾”的行為中。“Beling認為,這樣的表述是‘含糊不清的’……相反,行為構成的新范疇提供了一個可能性,為當時的一般犯罪理論中大量無處安身‘四處亂跑的因素’,如‘行為的后果理論,因果關系的理論,構成行為的對象理論,不作為犯罪的內容理論,等等’,分配了一個確定的體系性位置。”〔49〕Beling,D ie Lehre vom Verbrechen,1906,3、21.轉引自 (德)克勞斯 ·羅克辛:《德國刑法學總論——犯罪原理的基礎構造》(第 1卷),王世洲譯,法律出版社 2005年版,頁 181。可以看出,Beling極力推崇在違法性和有責性之前就開始限定刑罰處罰范圍的做法,通過構成要件的定型將“四處亂跑”的因素固定下來并進行“過濾”,由此方能進入違法性階段的判斷。顯然,在 Beling的犯罪論體系中,事實判斷與價值判斷是嚴格分離的,其構成要件理論是客觀、價值中立的。當然這源于他對法官的不信任,在 Beling看來,將具有價值傾向性的違法性和有責性判斷交予法官是不得已的事情,但在法官的價值判斷之前,應當盡可能地通過事實判斷合理限定其范圍,強調構成要件的觀念指導形象功能,認為沒有該觀念形象的指導,“這些要素就會失去其作為類型性要素的意味”。〔50〕(德)恩施特·貝林:《構成要件理論》,王安異譯,中國人民公安大學出版社 2006年版,頁 4。而這些觀念形象是作為犯罪類型的前置程序予以確定的。“Kaufm ann認為,罪刑法定原則的意義在于可罰行為的類型必須被確定,也就是,一定程度完整的被規定在刑法規定之中。”〔51〕http://web.nchu.edu.tw/～hftsai/down loads/artic le/Crim inal%20Law_exp lain/1.pdf,最后訪問日期:2009年 7月 31日。罪刑法定原則的明確性要求和構成要件理論的有機契合,使國家刑罰權的觸角被盡量合理地縮短,以最大限度的保障公民基本權利。“當事人享有其理性官能之時,也就是說,只要這些官能沒有被損害到危害他人的安寧和安全,或是使此人暴露于真正的危險之中,任何人、甚至全社會,都沒有權利對此人的獨立自主作出任何的微小損害。”〔52〕(法)米歇爾·福柯:《古典時代瘋狂史》,林志明譯,北京三聯書店 2005年版,頁 617。在促成罪刑法定原則的明確性要求與構成要件理論有機統一的過程中,Beling做出了卓越的貢獻,其作用無可替代。

“根據現行法律規定,有責的違法性行為只有法律有規定且只在法定刑威懾 (Gesetzliche Strafd rohung)范圍內,才具有可罰性。法定刑就這樣影響著犯罪的定義,即只有在該法定刑范圍內的可罰性行為類型才屬犯罪,而只有處于法定刑范圍內的類型性行為才是可罰的。‘類型性’是一個本質的犯罪要素……所有雖違法有責但不屬法定類型之列的行為——非類型的行為——都不是刑罰可罰的行為。”〔53〕貝林 ,見前注〔50〕,頁 2-3。顯然,Beling已經將構成要件的類型性作為犯罪論體系的有機組成部分,基于刑法的“輔助性法益保護”功能,〔54〕詳見 Roxin,“Rech tsgüterschutz alsAufgabe des strafrechts?”,in:Hefendeh l(Herausgeber),Sym posium fürBernd Schünem ann zum 60.Geburtstag,2005,S.135 ff.另外 ,die 4.Auflagem eines Lehrbuchs Strafrecht,A llge-M einer Teil,2006。轉引自克勞斯·羅克辛:“德國犯罪原理的發展與現代趨勢”,王世洲譯,《法學家》2007年第 1期。他努力主張通過構成要件的定型化機能以合理、正當的方式限制處罰范圍。因為,僅僅將犯罪定義為受到刑罰威懾的、違法的行為,其范圍并不明確、邊界并不清晰。根據B ind ing的規范違反說,Beling進一步認為犯罪論體系中違法和有責的判斷是從規范的立場所做的價值判斷,因此不可避免的受到法官個人價值觀的影響,難免具有恣意性,同時也就為國家刑罰權的隨意發動大開了方便之門。因而,Beling認為應當首先確定判斷的模型和標準,事實判斷應當優于價值判斷而先行;同時,他還竭力主張行為只有具備該當犯罪類型的輪廓時才能被處罰,這里的該當犯罪類型就是構成要件的該當性。行為不具備這一特征,即使具備違法性和有責性,行為人仍然不能受到刑事追究,這便是Beling構成要件理論的形式化特征。顯然,Beling力圖通過維持構成要件的事實性與形式性以達到使構成要件客觀化的目的,最終與罪刑法定原則的明確性要求建立排他性的映射關系。因此,就 Beling的理論而言,“構成要件中包含了與各刑罰法規在解釋上相關聯的犯罪類型的行為,以期保障國民的自由權。這是構成要件的自由保障機能 (罪刑法定主義的機能 )。”〔55〕(日)井田良:“構成要件をめぐつて”,《法學教室 》2008年 9月號,NO.336,頁 38。

＊ 西南政法大學刑法學博士研究生。真誠感謝柯耀程教授、徐國棟教授、王世洲教授、李昌珂教授、徐久生教授、吳越教授六位前輩對本文寫作所給予的大力支持。