司法日常話語的“文學化”源自中國基層司法經驗

劉 星

司法日常話語的“文學化”源自中國基層司法經驗

劉 星＊

法學中,特別針對司法,討論“文學化”多少甚至肯定有些令人疑惑。因為,人們習慣認為,法律和文學的行業界限十分明確。法律尤其司法實踐,如有“文學化”,則其理性、邏輯、嚴謹將受到“歪曲”,其根本也將受到影響。但如果開放學術研究的姿態和心態,樂于嘗試諸種可能 (當然僅以這種可能是否可帶來法學的有益發現為要旨),并且如果注重解決現實司法問題,強調是否可帶來實踐幫助,則“文學化”的討論或許會有啟發。本文即為努力。

本文中,作為定義,“文學化”是指司法活動中目的在于感染、吸引司法對象的比喻、隱喻、排比、插語、故事等修辭敘事實踐。具體劃分這種實踐,有時見于司法正式文本,〔1〕近期研究 ,參見 YxtaM.M urray,“Tragicom edy”,HowardLawJournal,vol.48,2004,pp.309-350。有時見于司法非正式文本,〔2〕如中國基層司法實踐中伴隨正式判決書發出的“法官寄語”。本文最后一節有論。有時見于司法日常話語。就司法日常話語而言,在諸如調解、非正式開庭的司法,甚至正式開庭審理前置、后續過程的司法中,均有可能看到。〔3〕因為在這些司法日常話語中沒有也不大可能有正式的用語規定要求。本文集中討論這種實踐在司法日常話語中的表現。

司法文本中的修辭敘事,十分重要。而司法日常話語中的修辭敘事,同樣重要。后者體現出來的司法形象、影響、權威等,與前者類似。但后者之重要,有時甚至超過前者。因為,人們在后者中可更為直接、具體地體會司法的某些運作,窺視其某些內在,觸及其鮮活,從而將感受放大,故需更為重視。而后者中文學化的修辭敘事,作為可能的修辭敘事種類之一,在特定司法語境如“解決家長里短糾紛”的廣泛基層司法中,或更具有重要功能,如更為吸引、打動、感染司法對象,進而提升司法者的角色感召力,增強其形象、影響、權威的正面,又進而更易促進糾紛解決,故需細致辨析。

與本文“文學化”相關、且人們易想到的一個現象,是“司法用語通俗化”。我想先強調,本文后面的論證,也適用于支持“司法用語通俗化”的主張。針對許多主張司法用語專業化的觀念,已有法學研究者和法律實踐者提出,“應注意司法語言的通俗性”。〔4〕參見蘇力:《制度是如何形成的》(增訂版),北京大學出版社 2007年版,頁 116;賀衛方:“中國古代司法判決的風格與精神——以宋代判決為基礎兼與英國比較”,《中國社會科學》1990年第 6期,頁 218-219;王秀紅:“法官的品格與素養 ”,《人民司法 》2006年第 5期,頁 22。但在本文邏輯中,通俗化的辨析涉及了文學化,而文學化的辨析突破了通俗化的思考邊界,拓深了通俗化的原有基礎 (因為“感染”的概念,詳見下文)。故本文思考比其更進一步。

從現有中國學術研究狀況看,司法日常話語的“文學化”自然是盲點。作為司法方法的探索,為人熟知者,如規范理論的科學主義,以及經驗實證的實用主義,〔5〕規范理論的這種研究在中國法學中是傳統,因而文獻十分廣泛。從實證經驗出發,直接闡述實用主義的著述例子,參見蘇力:《送法下鄉——中國基層司法制度研究》,中國政法大學出版社 2000年版;趙曉力:“通過合同的治理——80年代以來中國基層法院對農村承包合同的處理”,《中國社會科學》2000年第 2期。均未對其予以關注。前述科學主義,強調演繹邏輯、正規程式,以傳統法學的“法律特性論”為宗旨,故自然而然地,本身已暗含對司法方法中日常話語“文學化”的研究意圖的排斥。〔6〕在近年關于科學、邏輯的法律方法、推理的大量研究中,可發覺這點。前述實用主義,雖然強調生活經驗的運用,彰顯務實,原本可以也應該關注這種日常話語的“文學化”,因為,更生動的日常話語,可更為有效地協助實用化的問題解決 (見后文詳論),但因更注重甚至青睞“戰術目的”、“精確結果”等主題,故其不知不覺地與“文學化”擦邊而過,無形中,忽略了“人文”性質的司法日常話語“文學化”的思考。〔7〕倒是個別法律實踐者明確提到應關注這種文學化修辭敘事,參見何雅靜 (江蘇省吳江市人民法院):“站在法律與文學的邊緣”,載《人民法院報》2007年 1月 29日,第 8版。但該文為隨筆小文。

從世界范圍司法知識的研究譜系看,司法日常話語的“文學化”,亦為盲點。自 1970年代始,英語國家法律與文學運動對司法文學展開了深入研究,〔8〕IanW ard,Law andLiterature:PossibilitiesandPerspectives,Cam bridge:Cam bridge University Press,1995,p.15.但集中在法官的正式司法文書 (作為文本的司法意見)及律師的正式法庭表達。〔9〕Peter B rooks,“The Law asNarrative and Rheto ric”,inLaw’sStories:NarrativeandRhetoricinthe Law,ed.PeterB rooks and Pau l Gw irtz,N ew Haven:Yale U niversity Press,1996,p.20.的確,針對司法,法律與文學運動關注了法官、律師等受到文學熏陶后,可以怎樣提高表達能力、道德情操,即法律人本身的素質,進而關注了在法律人和當事人之間,司法模式中的“文學化”具有怎樣的意義,如判決書的影響力;〔10〕參見 (美 )理查德·A.波斯納:《法律與文學》,李國慶譯,中國政法大學出版社 2002年版,頁334-401、405-409。但幾乎未在司法者和被司法者的微觀實踐互動關系——司法日常話語過程可作典型——中,給予考察。以制度環境論,英語國家的司法者,無需承擔像中國司法者有時無法回避的政治任務,如和諧解決糾紛,盡力避免上訪;這些國家的司法者,本身也不面對制度激勵,像本國律師那樣,運用各種手段表達自己的意見,以吸引法庭某些群體的注意;當然,這些國家,同樣也存在科學主義法律邏輯思想的強有力制約,〔11〕法律與文學運動遭遇了很多批評。批評對立面之一正是一直存在的主張科學主義法律邏輯的思潮。故司法日常話語的“文學化”成為學術盲點,有其緣由。而以社會條件論,英語國家的社會民眾,亦無對司法者的司法行動形成某種中國式的社會壓力,如抱怨司法者“司法冷淡”,相反,則是通常較為尊重司法者,于是,司法日常話語的“文學化”成為學術盲點,亦在情理。

本文從中國基層司法經驗進入,從而展開討論。所以如此,因為,第一,相對西方以及其他非西方國家,〔12〕這里非西方國家特別意指前東歐、前蘇聯等前社會主義國家。在中國基層司法運作中,“人民司法”指導理念 (傳統社會主義意識形態)與現代司法理念的交織影響,此消彼長,或許表現得最為突出,特別是在當代。〔13〕雖然目前更為強調“人民司法”,如“司法為民”的理念,但伴隨正規法學教育的發展,具有現代法科背景的人員不斷成為法律人,進入司法領域,現代司法理念顯然也在持續加強。此獨特之處,使中國基層司法者和被司法者的關系,可能變得最為直接、“面對面”,〔14〕在中國基層法院人民法庭司法中是最為明顯的。同時,不失現在所說的“司法”的基本要素。而最為直接、“面對面”,使信息交流成為近距離,進而使司法日常話語的“文學化”顯露得更為真實、具體、典型,故更具有分析價值。第二,從歷史上看,基于特定長期國情,中國基層司法者因為特殊的社會、政治、文化、財政等壓力,比如,群眾殊為希望作為“官”的司法者,比較全面地解決自己的要求和困難;再如,政府不斷自上而下地強調政治穩定(如盡力避免上訪);又如,基層司法機構本身缺乏物質、人力資源……故總是不得不,從有效徹底解決實際問題的角度來展開司法行動。而有效徹底解決實際問題,要求中國基層司法者,必須注意科學、邏輯之外的另類司法方法的運用,至少需要注意,另類司法方法和科學、邏輯司法方法的相互協作,不能僅是呈現法律科學邏輯化,以示裁判的“冷漠”和“中立”。于是,除了前述“實用主義”的手段,特別地,還有本文將要討論的司法日常話語的“文學化”手段,也許包含了“可以協作”的結構特征,而從這種結構特征中,可以分析這種“文學化”所擁有的最為顯著的實踐依據。

本文第一部分,討論中國當代基層司法日常話語的一些“文學化樣本”,以及其中的可能考察意義、制度創新意義。第二部分、第三部分,討論司法日常話語的“文學化”的兩種主要功能及其細節機制,以及可能遭遇的批評,進而揭示對這種“文學化”進行研究的重要價值。第四部分,分析這種“文學化”的微觀司法“市場結構”,考察其中特殊的“需求 /生產”關系。第五部分,擴展并深入分析這種“文學化”所蘊涵的司法政治問題,提示對其研究的深層思路。

作為限定,我須指出,中國基層司法日常話語的“文學化”,是和中國基層特定社區語言、群體感受、場合情景、表達習慣等密切聯系的,也是與其相互對應、因此產生效果的。它們為語境化。這意味著,本文討論已經預設,這種“文學化”的目標是“基層群眾喜聞樂見”,而非“曲高和寡”。

一、經驗材料

下述一份經驗材料,來自中國一位基層法院法官的“手記”(關于“手記”,后文介紹說明)。在一起監護權糾紛案件中,一位祖母在兒子去世后,要求孫子留在身邊,而孫子的母親要求自己帶孩子。祖母情緒非常激動、難過。河南省南召縣人民法院一位法官說到:“您老也別太傷心了,我知道您是個明白人。兒子不在了,想起來心里難受,可是,您想過沒有,孩子也是李梅 (孩子的母親)身上掉下來的肉,丈夫剛剛去世,孩子又不在她身邊,她的心里是個啥滋味?何況孩子還太小,沒有了爹,不能再失去娘,是不是?”〔15〕王小慧:“心結 ”,載《人民法院報 》2007年 3月 21日,第 8版。

這里包含一些“文學化”。第一,法官使用了插說,即“我知道”,使敘述增添了親切感、真摯感,而且具有吸引力,可消融法官和聽者的距離。從一般文學修辭理論看,插說在敘述結構中不是必要成分,但對于產生某些文學化的情感回應來說,時常必要。第二,法官使用了比喻,將“身上掉肉”指示“生下孩子”,使敘述既親和,又能調動聽者身體極度感應,從而使聽者發生較深的心靈觸動。〔16〕當然,這一比喻借用是在特定語境中展現作用的,無論祖母還是母親都與自己孩子有著血肉親情。第三,法官使用了“相同角色并置”的對稱敘述——提到雙方都失去了最親近的人——手法,經過移情效果,使祖母的感情活動成為相互性的,即在感受自己痛苦之時體驗他者 (自己孫子的母親)痛苦,在體驗他者痛苦之時反省自己痛苦,進而使祖母清晰地意識到,自己孫子的母親和自己處于同樣境地,讓祖母容易轉變最初想法。作為結果,事實上,后來祖母的確說到,“都是女人,我知道她的心”,并同意調解。〔17〕參見王小慧,見前注〔15〕。

注意另外一份經驗材料。這份材料,同樣來自中國一位基層法官的“手記”。其內容是:

鄉鎮法庭面向農村,當事人大多來自農村,很多都是種菜的行家里手,都很樂意傳授自己的種菜經驗,一邊聊著種菜的點點滴滴,一邊把話題扯到剛開完庭的案子上。老庭長 (此時山東省墾利縣人民法院永安法庭庭長)“醉翁之意不在酒”,一場以種菜為題的聊天,不但拉近了法庭與群眾的距離,更增進了原、被告之間的思想交流。

一次,老庭長在一起離婚案件開完庭后,把原、被告叫到菜地旁聊天。原、被告夫妻倆本就是通過種植大棚菜發家致富的,但自從妻子生下第二個女兒之后,重男輕女思想嚴重的男方覺得生活沒有了奔頭,經常在外面喝酒,回家與妻子吵架也成了家常便飯,并要求與妻子離婚。老庭長說起種菜,勾起了雙方起初創業蓋大棚、種蔬菜、賣菜致富的回憶。雙方都承認那時候生活辛苦,但家庭和睦,日子過得幸福快樂。趁熱打鐵,老庭長把原告狠狠地教訓了一頓:女兒也是自己的孩子,培養成人,做父母的同樣高興,封建思想、腐朽觀念該換換了。聽了老庭長一席話,原告慚愧地低下了頭,并表示要好好對待妻子和女兒,靠種菜賣錢,供兩個女兒好好上學。一起原告堅持要離婚的案子,最終以撤訴而結束。〔18〕參見扈亭河:“第二調解室”,載《人民法院報》2007年 2月 14日,第 8版。

在這份經驗材料中,可看到另外一類“文學化”:故事型的敘述。第一,老庭長運用巧妙的倒敘引導,先說過去,再提現在,將表面話題 (過去怎樣種菜)逐漸推向實質話題 (如現在離婚問題),使原來拒絕實質話題的當事人,不知不覺地接受進而轉入對某些道理反省。其效果是,“注意傾聽講述得很好的故事,會被吸引,不知不覺進入其中”。〔19〕PeterB rooks,見前注〔9〕,p.16。第二,老庭長利用了當下話語情景營造感染氛圍,使當事人觸景生情,處于心靈沖突的狀態,又使其自我感動,處于類似文學化的“內心被打動”,如此,讓“種菜”話語活動,成為“法律”話語活動的推動力,進而使當事人產生自我疑問:為何自己要讓糾紛發生?第三,在敘述行動中借助隱喻象征,使菜園場景和法庭場景互為映射,特別地,使當事人感覺法庭場景有如菜園場景,產生類似文學化的“景情想象”,從而將法庭中對峙、生硬的感受,轉化為菜園中和諧、親切的感受。頗有意思,作為例子,上述三個方面,使老庭長可以非常順利地在某些情況下進行“家長式”的法律教育,如在上述經驗材料中,批評試圖離婚的一方。

再觀察另外一些來自基層法官“手記”的經驗材料。如一位離婚婦女,經歷坎坷,父母早逝,初戀被騙,離婚 6年,前夫沒給一分錢,撫養兩個孩子十分艱辛,在追討撫養費的基層法院法庭庭審上不斷痛哭。法官并未制止,卻說,“你心中的苦悶不是一兩句勸說就能解開的,痛快地流淌眼淚,哭夠了再說,你會覺得又過了一道坎。”〔20〕佚名:“哭夠了再說 ”,載《人民法院報 》2007年 1月 31日,第 8版。在此,可看出,“你會覺得又過了一道坎”,是暗喻,具有類似文學化的推動對象自我想象、進而自我解脫的意義。這類似上述第一份經驗材料。再如,一次農村家庭糾紛庭審,黑龍江省伊春市桃山林區人民法院一位法官,“就像鄉下人一樣雙腿盤坐在土炕上,與老人的親家及兒媳婦嘮起了家常,從今年莊稼的產量和價格談到明年的打算,不知不覺地就把話題引到了家庭關系上來”。〔21〕廉守信:“難忘與老庭長辦案”,載《人民法院報》2007年 1月 31日,第 8版。這里,法官的“文學化”行動,類似上述第二份經驗材料。

怎樣理解這些經驗材料?

通常說,看到它們,一般研究或實踐法律的讀者容易覺得,其僅反映司法者平易近人、措辭運用較為策略的話語作風,未必或沒有反映典型的“文學”,如散文、詩歌、小說式故事表達;或者,容易不去沿著“文學化”方向思考這些經驗材料。作為上述“手記”以及其他“手記”作者的基層法官,極為可能也是這樣感覺。〔22〕他們在寫作甚至談論這類作品時,總將其視為略帶“文學化”的文字表達,輕松抒懷地展現司法生活。在我看來,這很自然。然而,正因為自然,因為這樣感覺以及這樣一般容易覺得,故作為諸如比喻修辭、故事化的引導敘述等司法日常話語,上述經驗材料可作為典型 (后文將集中討論第一份和第二份),其中最為可能的“文學化”內容,時常也就被排除在了“文學化”的法學考察視野之外。

指出這些,意在提示如下三點。

其一,如果沒有“文學意識”地思考這里的話語活動,則容易將其中文學化元素和實用化的技術元素,相互混淆,進而抑制了這種“文學化”的價值的思考、想象空間。文學化元素,雖有“策略”意旨,也即巧妙解決問題,但其中亦包含了親和作用。意圖之一是內在地表達“友善”,甚至“友愛”,而非“控制”,因而包含了“感染意義”。而如本文第四節至第五節將要深入討論的親和作用,特別的、也許頗為重要的“感染意義”,是重新思考和想象司法者和被司法者和諧關系建構的新穎的一個切入點,具有司法政治建設的另類生動旨趣。與此不同,實用化的技術元素,如通過利弊權衡的機巧分析,使被司法者理解利害得失,其主要目的,甚至全部目的,在于“策略實施”,運用智識征服他者,基本沒有親和作用,一般并不包含“感染他者”成分。〔23〕實用技術地幫助被司法者理解利害得失,有時也可以使其感覺“他者理解自己”。但這種情形時常因為“文學化修辭敘事伴隨”比如設身處地式的敘述而發揮作用。故這種技術元素,不大可能使人類似地重新思考和想象,缺乏類似的另類生動旨趣。

其二,如果不從“文學意識”角度分析這種活動,司法方法的豐富性,也就可能不知不覺地被縮小、減少。不斷豐富司法方法的可能性,其意義在于,加深理解司法公正實現途徑的豐富性。也同樣如在本文第五節中所涉及,司法公正的實現,如果我們認為被司法者理解的“何為司法公正”,像司法者的理解一樣是重要的,〔24〕其實,1999年最高人民法院在“人民法院五年改革綱要”(《最高人民法院公報》1999年第 6期)中指出,要增強、公開判決書的說理性,這實質上就是考慮了被司法者理解的“司法公正”的要求。關于這種問題的詳細討論,參見劉星:“走向什么司法模型——‘宋魚水經驗’的理論分析”,載蘇力主編《法律與社會科學 》(第二輯),法律出版社 2007年版,頁 95-102。以及被司法者所接受的“司法為民”的法律實踐,在一個重要方面決定著“司法公正”的普遍認同的可能性,那么,從被司法者被“文學化”打動,進而認同司法公正,進而為“司法為民”所感動而言,切開司法方法中的“文學化”一面,就有著不應忽略的積極意義。

其三,另從效果看,正是因為這種“文學化”既有“策略”意旨,也有親和感染作用,故比單純的實用技術也許更為實際有效。試舉一例。一位法官曾技術嫻熟、實用地提出了事后證明對當事人雙方都是最佳的調解方案,當事人雙方也爽快簽署,調解隨即生效。但其中一位當事人,事后則到處告狀,聲稱調解方案是由法官所強加。這位法官十分苦惱,決定以后不再提出方案。〔25〕參見范愉:“調解的重構 (下)——以法院調解的改革為重點”,《法制與社會發展》2004年第 3期,頁 107,注釋 53。可以想見,如果在當事人之間、當事人與法官之間,法官通過“文學化”方式,輔助性地營造了良好氛圍,而不僅僅運用實用技術,或僅僅傳達實用信息,情況也許另樣。文學修辭敘事的親和感染,可發揮“輔助”作用,是支持實際效果呈現的重要因素。

除此三點,另需延伸討論。即嚴格來講,類似上述經驗材料的文本在當代中國比較有限。本文提到的幾份經驗材料,來自隨筆性的法官“手記”,見諸《人民法院報》副刊 (一般在第 8版);而在副刊中,類似的“手記”,并不豐富。可發覺,在各個基層法院網站、法官自己的網絡博客、法院自辦的內部刊物中,亦能發現一些類似文本,它們時常被劃入“法院文化”范疇,但依然不豐富。〔26〕在基層法院網中,較多的是“法官文學”、“法官隨筆”、“法官手記”等欄目;內部刊物,如廣州市中級人民法院主辦的《廣州審判》、成都市中級人民法院主辦的《當代法官》,其中也有法院文化的欄目。我在和某些基層法院的法官討論司法方法時,他們同樣表示,沒有注意這種“文學化”的主動實踐。〔27〕廣東佛山地區的基層法院法官、廣州中院法官,特別是較為年輕的法官,他們有時認為這不重要,甚至多余。若如此,上述樣本的代表性,以及實證分析價值,則是一個疑問。這里提示著一個重要問題:也許當代中國基層司法中的日常話語“文學化”,本身即為比較有限。這有可能。

但我已期待,從較低限度來理解這一經驗的可能性。“比較有限”,甚至“十分有限”,恰恰可用來討論當代中國基層司法如何可能展開一種制度創新。它們,仍是重要的樣本。我想指出,真正需要注意的是,如果可發現并且論證,當代中國基層的確存在對司法日常話語的“文學化”的市場需求,這種“文學化”的司法者個體實踐,也被發現卓有成效,而且,此種個體實踐,其本身透露出無需實踐者付出更多的精神成本。〔28〕在此就可指出,“文學化”品性要求的精神成本不高。一般而言,人們總是自然地喜歡“文學化”實踐。事實上,不少司法者私下總愛講述玩笑,展現幽默,或用“文學化”方式表達意思。就“文學化”方式表達意思來講,試舉例子。一位基層法官曾提到:“來之前,院長語重心長地說,法庭舞臺雖小,你要帶領大家把戲唱好。”參見薛書敏:“法庭,我的精神家園”,載《人民法院報》2007年 4月 4日,第 8版。另外一位年輕基層法官也提到:老法官對我說,“你現在是法官,如果你連自己內心的天平都不能平衡,你怎么能夠做天平的守護者啊?”參見朱經文:“永遠做天平的守護者”,載《人民法院報》2007年 3月 28日,第 8版。2005年全國法官十杰之一,廣東省佛山中院民一庭法官黃學軍曾說:“我們的法官就應把庭審當做緩解糾紛的‘減壓器’、化解矛盾的‘潤滑劑’”。參見廣東法院網 http://www.gdcourts.gov.cn/fgfm/hxj/t20060620_11150.htm,最后訪問時間:2007年 5月 9日。此外,如果可發現并且論證,這種“文學化”對司法者和被司法者和諧關系建構——或一種十分重要的司法政治建設——存在著可能的支持動力,能逐漸協助“中國經驗”的司法模型的某種形成,則一種由點及面、由少變多的制度創新,便非常具有誘惑力。

二、輔助理解

司法日常話語的“文學化”,具有怎樣的功能?這節討論“輔助理解”功能,下一節討論“輔助權威”功能。盡管可能存在其他功能,如提高微觀司法活動效率,〔29〕“文學化”生動,因而可使具體司法關系迅速實現融洽,進而使各方較快地實現相互理解。使司法者在互動理解中提高司法判斷,〔30〕如在下文分析的“輔助理解”功能的基礎上,通過司法日常話語的“文學化”,被司法者不僅一方面更為容易理解、認同司法者的意見,而且同時也有可能反過來在這種“文學化”的平臺中進一步思考司法者意見,提出異議,甚至和司法者商榷。這里的深層功能是:被司法者和司法者的暢通交流,有可能使司法者調整自己,進而提出更為合適的司法意見。以及前面提到的支持司法實際效果呈現,但我認為,而且將要論證,前面兩個功能是基本的,實為最重要。

司法展開,總要面對兩個問題:其一,辨析法律意義上的對錯,如判決中的法律對錯;其二,使一定意義上的妥協成為可能,如調解 (包括刑事案件、行政案件的調解)中的妥協。當然,諸如調解等,并非完全忽略法律意義上的對錯。解決這樣兩個問題,不僅需要司法者自己的確信,而且需要被司法者的一定程度的確信。在今天中國司法環境中,使后者產生一定程度上的確信已被認為更重要。因為,我們已經發覺,更為有效率的推出司法結果,減少司法過程的外部性,不僅是效率要求,而且是“政治”要求。同時,被司法者的確信,也能使“司法公平”更為順利的實現。

針對第一個問題,即辨析法律意義上的對錯,司法日常話語的“文學化”如果得當,則可促進被司法者的邏輯理解,同時,也能使被司法者更為相信司法者的“對錯判斷”。以上述第一份經驗材料為例。如果不通過調解解決問題,法官就需判決。如果判決,在法官的“插說”、“比喻”、“相同角色并置的對稱敘述”影響下,作為祖母的被司法者,已經感覺甚至相信自己不對,認為法官說得頗為在理,甚至自己已經產生了思緒感動,于是,法官接下來的判決——如果判決——也就更為容易被祖母接受。當然,事實上這里的糾紛解決,以調解方式而實現。但在調解中,依然可看到祖母如何順利地通過“文學化”作用,來接受法官提出的“法律意義上的對錯”。

在此,“文學化”之功能,從理論上講,最為重要的是,首先在于以激發、調動情緒的方法,鋪墊法律問題的對錯辨析,或如波斯納分析的,在于喚醒、調動被司法者的原有知識及其興趣,使被司法者與司法者形成共同的知識條件,而后實現“法律意義上的對錯”信息的有效傳遞;〔31〕參見 (美)波斯納:《超越法律》,蘇力譯,中國政法大學出版社 2001年版,頁 584。其次,則在于使法律問題的對錯理解,在“文學化結構”中加以展開,進而實現法律層面的寓“辨”于樂,使法律辨析,在“文學化紋路”中,得以生動清澈。因為,需要提到的是,“文學化”感人之處也部分地在于其“暗示、傳達的思想和信息”,〔32〕參見 (美)克萊夫·貝爾:《藝術》,周金環等譯,中國文聯出版公司 1984年版,頁 10。而這些思想和信息,能和被司法者的原有意識,也即特定社區的社會意識,相互契合,進而提供理解上的協助支持。再看上述第一份經驗材料。其中,“身上掉肉”的比喻,既激發、調動了祖母有意愿去“傾聽”法官的意見,使祖母更易接受司法解決,也傳遞了“母子都是至親”的含義,使祖母可更易明白,進而理解“孫子的母親的法律地位”。這里所分析的,意味著“文學化通道”中的思想認識,可成為法律通道中的思想認識的啟動裝置、有效平臺。司法日常話語的“文學化”,可內在鑲嵌地成為法律意義的對錯解決程式的并置要素,且具有“催化推動”效用。

針對第二個問題,即如何使一定意義上的妥協成為可能,司法日常話語的“文學化”如果得當,則像人們非常容易理解的,可減弱糾紛各方的對立情緒,營造商談的和睦氛圍。以上述第二份經驗材料為例,當來到自己曾親身經歷、且具有象征意義的“菜園”,聽老庭長談起種菜,聊嘮家常,糾紛各方時常就會——自然并不必定——在故事描述化的倒敘展開中,轉變對糾紛的初始固執立場,逐漸傾向“以和為貴”。當然,在第一份經驗材料中,我們也能發現類似的轉變,盡管,這也并不必定。

這里,“文學化”之功能,依然從理論上講,第一,在于減弱對立矛盾的信息流通,增強相互理解的信息流通。可注意,上述比喻、倒敘等,恰恰就是減弱法律對立的信息、增強日常合作的信息。其功能,第二,則在于微妙地轉變糾紛各方的角色認定,即讓糾紛各方不僅意識到“他者是糾紛的對立一方”,而且更多地意識到,“他者和自己角色類似”,如都是有經驗的菜農,同時,彼此可能還是“相互合作的角色”,如總會交流種菜經驗。進而言之,頗為有意思的是,這種功能使其意識到,“以前是”而且“現在是”角色類似、相互合作的,總體上講,正所謂“將心比心”。于是,以此為基礎,司法日常話語的“文學化”從而調控、弱化糾紛各方之間的沖突格局。〔33〕盡管民事案件的調解和刑事案件、行政案件的糾紛調解有所不同,但第一點分析,依然適用于后兩者。

通過上述分析,可指出,司法日常話語“文學化”的“輔助理解”功能頗為明顯,其司法方法意義上的“內在性”,能夠予以揭示;而且,因為上述兩個問題對司法來說,實為根本,這種“輔助理解”功能相對其他可能的功能 (除了下面分析的另一功能),也實為最基本、最重要。同時,因為這里“文學化”的目標,并非“法律問題之外”的單純的打動被司法者,倒是蘊涵了一個意旨,即進一步使被司法者感情釋放和糾紛意識逐漸化解兩種過程合而為一,進而蘊涵了另一意旨,即進一步使情緒溶融和法律決疑同時實現,故上述分析,也證明了,這種“文學化”手段對科學主義的司法方法,以及實用主義的司法方法,均具有輔助價值;而在中國當代基層司法實踐中,對后者可能更有意義。這便不奇怪,為何有的中國基層司法實踐者認為,在司法中,“良好的溝通技巧很重要”,〔34〕參見最高人民法院政治部編:《全國法官十杰》,人民法院出版社 2006年版,頁 164。“調解時要注意‘營造必要的調解氣氛’”。〔35〕同上注,頁 76。這就不奇怪,在普遍意義上,為何有的學者提到,在法律實踐中,文學化修辭敘事可成為一種“讓真理聽起來更像真理的手段,在許多時候,這還是惟一可能獲得的手段”;〔36〕Thom asCo le,TheOriginsofRhetoricinAncientGreece,Baltimore:Johns Hopkins University Press,1991,p.140,轉引自波斯納 ,見前注〔31〕,頁 585。文學化的“故事可提供一個經驗,一個洞見,而且可提供一個或更多的感情回應”;〔37〕M arthaM inow,“Sro ties in Law”,inLaw’sStories:NarrativeandRhetoricintheLaw,ed.PeterB rooks and Paul Gw irtz,New Haven:YaleUniversity Press,1996,p.26.文學化的“語言可激活法律”。〔38〕IanW ard,見前注〔8〕,p.27。盡管,這些學者的觀點,主要不是針對司法日常話語而言。

這里有必要深入討論。

有人或許認為,即便上述“文學化”在司法日常話語中存在意義,即便是否運用上述“文學化方法”,其結果存在差異,但這些依然未必提示,這種“文學化”是必要的,或者,存在意義和存在差異,并不等于具備了足夠理由對其需加以運用。同時,能夠設想,如果可能“讓真理聽起來更像真理”,可能提供“一個洞見”、“一個或更多的感情回應”,則也有可能“讓謬誤聽起來像真理”,也有可能提供“一個偏見”、“一個或更多的對偏見的固執”。〔39〕波斯納就有類似的看法,參見波斯納,見前注〔31〕,頁 606。而且,“激活法律”,也存在是在正確方向、還是錯誤方向激活的問題。〔40〕YxtaM.M urray,見前注〔1〕,p.349。在上述經驗材料中,文學化修辭敘事發揮了正面的有效作用,但在另外場合,未必如此。

我認為,這里需要澄清兩個問題:第一,重視司法日常話語的“文學化”,以何作為基礎?第二,上述“文學化”之功能,和被司法者的司法預期、前見,存在怎樣的關聯?

先論第一個問題。以法律辨析質素作為基礎,來重視司法日常話語的“文學化”,和沒有這種質素作為基礎,自然有所不同;以“實際效果”精確理解作為基礎,來重視上述“文學化”,和沒有這種理解作為基礎,亦為不同。重視這種“文學化”,如果期待對法律對錯的準確理解,則首先要求有能力辨別法律上的對錯;如果期待符合實際需求的準確理解,則同樣首先要求有能力認識實際需要。應當承認,司法日常話語“文學化”的運用,沒有這些前提,則法律對錯和實際效果的認識,就有可能產生嚴重扭曲。故預設這些能力前提的上述“文學化”強調,本身已包含避免對錯混淆、效果誤認的能力要求。

再看第二個問題。被司法者,本身亦總在要求司法者對法律對錯、實際效果的基本理解。一般說,進入訴訟,無論審判過程,還是調解過程,被司法者必定非常關注實質性的法律問題,及其結果問題的解決方案,其具有捍衛自己訴訟立場的強烈激勵。就此而言,被司法者主動,或在一定程度上愿意接受對己不利的訴訟結果,通常看,首先是以一個條件——司法者提出的法律對錯、實際效果的理解可基本成立——作為基礎。因此,對被司法者,本文討論的“文學化”的功能發揮,是以沒有明顯背離基本法律道理和生活道理作為前提。如果明顯背離,則被司法者依然不大可能接受,甚至可能產生某種心理反感。其實,被司法者對實質問題或訴訟利益的基本關注,總會限定這種“文學化”的功能邊界。在前述反復討論的兩份經驗材料中,作為母親的當事人以及作為提出離婚的當事人,被法官的“文學化”所打動,首先因為,“文學化”所推進的法律道理以及生活道理,和一般人們認可的理解,不存在基本的對立沖突;相反,可自然、漸進地貫通;因此,這些“文學化”起到了即使不是“使其豁然開朗”,也是“促其敞開心扉”的作用。

三、輔助權威

如看到“文學化”的恰當運用,可有效地協助法律對錯的理解,使一定意義上的妥協成為可能,這也意味,被司法者因為“文學化”的作用,對司法者的權威身份,可能產生了某種附加值的認同。于是,需要討論司法日常話語的“文學化”如何可以“輔助權威”。

司法過程,既是中立解決糾紛,亦為傳達司法者司法觀點、進而使被司法者接受這一觀點。當事人要求法院解決糾紛,本身已蘊涵一定程度的法官權威認同,從而使司法者的司法觀點被接受得以可能。但可能僅為可能,不意味著必然。諸如現實中不斷申請再審、要求上訪,包括一審之后提出上訴等,都表明法官權威、司法者觀點沒有被接受。眾所周知,就審判而言,敗訴一方總是不太認同法官權威及其司法觀點。故最終接受,取決于很多因素,如法官在特定社區已擁有一定的聲譽威望;法官表達的觀點在當事人看來很有道理;法官表現出來的耐心、同情等人格感動了當事人……正是在此意義上,本文討論的“文學化”,或許具有了價值。

仍以上述第二份經驗材料為例。其中老庭長不僅能引導作為菜農的當事人通過討論種菜來討論案件爭議,而且能順此“把原告狠狠地教訓一頓”,并能使“原告慚愧地低下了頭”,進而表達了一種家長主義。這與老庭長的“文學化”存在密切關聯。首先,老庭長運用故事描述型的倒敘方式談起種菜,甚至向作為菜農的當事人請教種菜,這種方式在以感染觸動形式協助被司法者認同司法者的法律意見之際,又拉近了司法者和被司法者的關系;其次,更為重要的是,在使司法者和被司法者之間顯得地位平等,或使司法者顯得平易近人之際,上述“文學化”,以親和打動效果,潛移默化地提升了司法者在被司法者心目中的地位,鞏固了司法者的魅力型權威,進而加強了其司法權威。因此,我們看到了,這種“文學化”如何能在司法者和被司法者之間,建構“主持談判者更可信賴”的意識感受,且能使當事人更加尊重老庭長的主持談判的身份,當然,也包括了,如何能在司法者和被司法者之間,建構“主持說理者更可信賴”的意識感受,且能使當事人更加尊重老庭長的主持說理的身份。而如以上述第一份經驗資料為例,比如“插說”、“比喻”,我們也能發現類似效果。

對此,需要分辨兩點。第一,如果被司法者因為種種原因,如糾紛爭議十分尖銳,如對司法者具有陌生感,從而使司法者缺乏一定威信,則“文學化”能產生一定彌補效果。上述分析過的第一份經驗材料,可為例子。與此不同,第二,若司法者已經具有了一定威信,則“文學化”能產生烘托甚至加強效果。上述第二份經驗材料中老庭長的情形,極為可能屬于這種狀況。應注意著名修辭學者布斯 (W ayne C.Booth)所提示的:文學化的敘事,是人們“共同具有的、對他人造成倫理、實務、情感、智力……等各方面效果的無窮資源”。〔41〕W ayne C.Boo th,TheRhetoricofRHETORIC:TheQuestforEffectiveCommunication,Oxford:B lackw ell,2004,p.vi.

這里再次需要深入討論。

司法日常話語的“文學化”,其提升的司法權威主要為魅力型,和一般司法理論主張的理智型——或用韋伯術語來說法理型——權威,有所不同。頗為重要的是,魅力型權威,是“吸引性”或“號召性”的,且包含著某種“行政色彩”,即“自然而然可以管理對象”,或“使對象感覺可以自然而然地被管理”。但司法本身,似乎應避免“吸引”、“號召”、“行政”。因為,司法角色的基本要求,在于“中立”和必要的“距離感”,還有“消極”(源于不告不理原則,和中立原則相互襯托)。這是反對“文學化”運用的可能理由。于是,需要深入討論:在司法中,是否應提升魅力型權威?在上述第一份和第二份經驗材料中,法官通過“文學化”運用,使當事人內心中產生了“法官可親、生動”的形象,且由此產生了主動愿意接受法官引導的感受,但為什么當事人應接受“親和生動的引導”,而不是應在理智化的對抗言說交流中接受“辨法析理”,〔42〕這是北京海淀區人民法院宋魚水法官事跡報道之后非常普遍的用語,意指在法律上充分說理。其中,法官為中立角色,不是“管理”,而是“判斷”?

我認為,司法中源自“親和生動”的威信,的確不會產生“距離”、保持“消極”,但這不意味著,不能保持“中立”,保持“辨法析理式的判斷”(“中立”、“辯法析理式的判斷”在司法中實為最根本)。這就有如令人尊敬的長者,被邀請解決爭端,邀請者尊敬長者,同意且恭請長者解決爭端,這些,即使本身預設了長者的“和藹可親”、“家長式的可能主動”,甚至有時預設了長者的“威嚴”,以及由此而來的“你說怎樣就怎樣”(因為“你是長者”),也不意味著,長者因此便無法保持“中立”,作出“條理分明的判斷”。事實上,邀請者接受長者,有時正是預設了“長者更加公平”的認知,且長者也時常因為“中立”、“明辨”的歷史記憶,被認定為有威信。因此,在司法中,“中立”、“判斷”作為司法根本要素,不會因為司法者的“親和打動”,而無法得到保持。

其實,不僅如此,在此可完全翻轉過來深入認為:因為“文學化方式”的適當使用可提供“法律對錯”、“實際效果”的輔助認識,準確地說,寓“辨”于樂,增添與被司法者原有意識 (特定社區意識)相互協調的附加“思想、信息”的傳遞,從而促進道理理解,故其所推進的權威認同,在另一方面,則是以提升魅力型為表象的、實際為提升理智型的權威認同。這里,魅力型權威呈現了兩個層面:一是直接生動;二是間接引導。而在“間接引導”中,可發現“純魅力”和“純理智”的巧妙暗合。于是,這里展開的深入討論,反而提示了一個重要思路:司法中,魅力型權威和理智型權威的結合,可能因為更生動,故更為積極。而因為權威認同在司法中同樣是根本的,決定司法制度的成敗,“文學化”之“輔助權威”功能,尤其是輔助魅力型權威和理智型權威的相互結合,相對其他可能的功能 (除了前面分析的“輔助理解”功能),又是基本的,最為重要。

四、微觀市場機制

對上述“輔助理解”、“輔助權威”功能的洞悉,依賴一個基礎問題的澄清:司法日常話語的“文學化”,其自身的“需求”與“生產”兩者之間,具有怎樣的關系?因為,進入司法時,進入者未必期待這種“文學化”,沒有期待,也就沒有需求。故生產過程,存在了特殊性。這便涉及本文討論的“文學化”的微觀市場機制。微觀市場機制,依存于微觀司法場景。作為定義,微觀司法場景,指基層司法中常見的空間較為狹小的司法環境。

第一,在微觀司法場景中,司法者和被司法者是面對面、近距離的。因為微觀化,司法者的各個角度、層面的表情、眼神、手勢、措辭……都會產生、至少可能產生最直接的效果,故一種基于信息快速流通的感染交換,可發揮重要作用,以較為獨特的方式改變微觀司法場景中各個參加者對他者、特別是被司法者對司法者的印象和看法。其獨特在于:如果具有吸引力、感染力,則是即時效果的,也更為多角度、多層面,特別是具有難以抵御性。第二,在這種場景中,司法所要解決的問題,首先是“糾紛”,而“糾紛”是所有在場者都在關注的內容,如何解決,始終吸引著被司法者的特別注意。由于這種情形,“文學化”產生的吸引,總是需要和“糾紛”問題的吸引彼此競爭,相互頂替。

基于上述兩點,一個特殊生產過程得以呈現:當司法者沒有運用“文學化方法”,被司法者未必需要;一旦司法者運用了“文學化方法”,被司法者完全可能容易感覺需要,〔43〕波斯納曾提到,如果司法語言信息成本不高甚至很低,被司法者則頗為愿意理解。參見波斯納,見前注〔31〕,頁 588-589。甚至有時尤其需要。此為微觀司法場景中“文學化”的“市場機制”。仔細思索上述兩份多次討論的經驗材料,可有所發覺。

為何會有這種市場機制?我認為,因為被司法者時常具有隱蔽、潛在的心理期待:希望司法者表達某些關懷。〔44〕參與司法過程的被司法者一般存在著“撫慰”、“舒緩”以及“愉悅解決糾紛”的潛在渴望。而文學化的修辭敘事具有撫慰的功能。參見波斯納,見前注〔10〕,頁 440。所以隱蔽、潛在,緣于被司法者都知道進入的地方是“中立、公正地解決糾紛”的司法場所,且此場所,并不“主動”。這一判斷,阻礙、壓抑了對“司法者對我關懷”的預期。所以期待、希望,緣于無論未來的勝訴者、敗訴者,以及其他參加者,都知道面對的是公共權力,而公共權力,其包含的“治理”概念,可使他們發覺——至少感覺 (因為生活經驗、集體化的歷史記憶)——一個進一步的概念:某種“溫和對待”是可能的。通常情況下,人們都會心存“對溫和的期待”,面對公共權力,這更為突出。〔45〕作為典型例子,一般民眾總是期待擁有重要權力的政治家是“溫和對待型”的。就此而言,也就可以深入理解,為何在上述第一、二份經驗材料中,能覺察,如果司法者沒有通過“文學化”引發“親和打動”,被司法者依然會繼續注意、強調司法者的法律引導;而一旦司法者展開了“文學化”行動,則被司法者不知不覺面對了法律引導和“溫和”引導的競爭,甚至有時更被后者所吸引。

這個市場機制,如的確如此,則有何意蘊?

至少可發現,司法者形象能較為順利地反復再塑。因為微觀,以及信息幾乎可全方位地不斷傳遞、交流,故一方面,司法者的“親和打動”形象,較為迅速地得以逐漸豐滿,如從風趣到練達,如從練達到機智,如從機智到“使欣賞者無法抗拒”……另一方面,司法者的“法律”形象與“文學化”形象,得以不斷相輔相成。換言之,司法者的“法律”形象需要鞏固時,“文學化”形象得以呈現支持。反之,后者形象需要鞏固時,前者得以展示援助,且“支持”和“援助”又能持續。故老庭長在使菜農感到越來越可親、可敬之際,使菜農相信,老庭長的說服甚至“教訓”,都是應當接受的,老庭長已經可以家長化了;同時,越是家長化,越是生動有趣。

在此,還能更具有深度地看到,前面第二、第三節分析的“文學化”的兩種功能,是在司法過程的特殊“需求 /生產”的微觀市場機制中,加以呈現的。而基于這種機制產生的原因,即被司法者時常具有隱蔽、潛在的心理期待,不僅在上述第一、二份經驗材料顯示的熟人司法關系中(可發覺法官和當事人的關系是比較熟悉的),而且在不甚熟悉、甚至陌生的司法關系中,“文學化”的可能性、效用性,均為比較樂觀,只要存在微觀司法環境。同樣在此,鑒于微觀司法場景在司法活動中更為廣泛,需要再次提到,一種由點及面、由少變多,隨即推廣開來的普遍性制度創新,在中國也就十分可能。

五、司法政治意義

對“文學化”之功能所依存的微觀市場機制展開分析,最為重要的用意是,在于推進一些更為關鍵、核心的司法制度理解。而這既可能,也很必要。因此,需要討論,通過“文學”在司法中的生產機制,可開辟何種關于司法政治考察的新視野。所謂司法政治,在這里,指司法活動蘊涵的深層社會權力關系。

第一,如可以提出“被司法者隱蔽、潛在的期待”這一概念,則應當附帶凸顯一個可能挑戰現代法學知識,甚至現代司法行規的問題:為何作為司法方法外在形式的話語,必須是“法律專業”的?〔46〕有學者的確認為應當是“法律專業”的。參見孫笑俠:“法律家的技能與倫理”,《法學研究》2001年第 4期 ,頁 9。前面第二節的分析,僅僅表明,“文學化”行動適當之際,并不妨礙反而會增進法律問題的專業解決,然而我們可追問,在廣袤的基層司法中,面對一般民眾,為何不能期待糾紛解決在一般民眾“歡迎”、“喜聞樂見”的話語中,得到實現?

任何專業語言,在促使職業內部人士快捷、簡潔、熟練、準確地解決專業問題之際,也非常明顯地使外行人增加了理解負擔。〔47〕關于這個問題的一個經驗實證分析,具體針對法律,參見劉思達:“當代中國日常法律工作的意涵變遷 ”,《中國社會科學 》2007年第 2期,頁 101-105。因為,眾所周知,語言的理解需要成本。一般而言,對外行人,語言越是專業,其理解成本也就越高,〔48〕波斯納 ,見前注〔31〕,頁 572-575、588-598。其高有時甚至使理解根本無法實現,或使理解者失望地放棄理解。但對司法實踐,有四點必須正視。其一,司法活動,應使且必須要使作為外行的被司法者,明確地理解其內容。這既是社會化的法律權力制度配置的基本初衷,也是作為外行的被司法者確認司法制度的緣由之一。其二,法律需有公開性、明確性這一“基本知識”已經提示,不應使這里的理解出現障礙,否則,全社會自覺遵循法律,特別是自覺尊重司法裁判,也就無從談起。其三,司法活動,從社會分工的角度來說,是為了以中立化、親臨化的第三者身份解決糾紛。這是一個基礎性的司法自我存在根據。其四,尤為應該注意,當自身利益已經卷入了司法過程,因而必然關注自身利益之際,同時,當即使信息成本很高,依然渴望理解司法者提出的法律知識之際,被司法者,也就可能產生一個因為理解障礙而存在的艱難悖論:對司法者的法律表達,既感失望,又存希望。這是一種社會政治的迷惘。

依此來看,減少甚至消除被司法者的理解成本,是司法語言的一個根本性的職責所在,甚至是司法語言的一項政治道德。在這個意義上,對司法日常話語的“文學化”的檢視,并且加以提倡,則不僅僅是辨析、贊揚其如何可幫助外行的被司法者,理解法律專業內容,討論,是不能到此為止的。其中,必定還包含了,應繼續追問:有何理由要讓被司法者,特別是作為一般民眾的被司法者這樣的外行,付出成本,來理解法律專業內容?在此,分析需要走向司法政治的一個深度層面:基層司法中的司法日常話語“文學化”,當其極為可能深受歡迎、喜聞樂見,是怎樣具有抵制、甚至消除語言成本帶來的“司法異化”的潛能的 (這里的討論,涉及了司法語言通俗性問題,如本文開始所述,本文贊同通俗性,但超越之)。“司法異化”,其實質,從一個方面,在于讓司法外行通過“人民民主”(或“人民當家作主”)、“社會契約”等方式,主動認可司法內行行使司法權力之際,反倒遭遇后者的“高高在上”、“無需前者認可、明白”的統治。

這里,涉及另外兩個問題的辨明。其一,如果在司法中,具有法律知識的代理人,如律師,其存在較為普遍,而且,被司法者一般而言總是具有能力承擔代理成本,本文這里的分析,則存疑問。在這種情形下,語言障礙,以及由此而來的悖論和深層的社會政治迷惘,可能并不明顯,甚至是不存在的。但對于中國廣大基層司法環境來說,實際情況則是,這種代理人的數量十分有限,被司法者承擔代理成本的能力,同樣十分有限。〔49〕一個實證研究,參見王亞新:“農村法律服務問題實證研究 (一)”,《法制與社會發展》2006年第 3期 ,頁 3-34。故本文上述分析依然成立。其二,當語言未成為交流障礙,專業語言可以通用,或者,如某些學者所理想憧憬的,當全社會崇尚法治時,法律專業語言也就可以成為社會普通語言,〔50〕孫笑俠 ,見前注〔46〕,頁 9。在這種情況下,本文上述分析,也會存在疑問。應當承認,當通過語言獲得法律信息的成本不高,或沒有障礙,司法中“文學化”的需求,就會逐漸減少,甚至最終消失。其實,這也是為何有的司法過程根本沒有或根本不需要“文學化”的重要原因之一。〔51〕關于這點分析,參見波斯納,見前注〔31〕,頁 576-577。但專業語言可以通用,長期來看,在廣袤的中國基層中幾乎沒有可能;更準確地說,這種憧憬,僅僅是理論上的企盼,基于韋伯式的法律專業現代性的實際發展,特別是在中國基層,其幾乎是不大現實的,法律語言的交流困惑從而無法回避。同時,上述學者的憧憬,本身另包含了“法律語言可以而且需要通用”的追求,亦包含了“反對法律語言永遠不被理解”的邏輯,只是意在“自上而下”。故本文前面分析,依然需要認真地對待。

第二,如可以提出“被司法者隱蔽、潛在的期待”這一概念,則可以從新的角度,去理解“司法公正”社會建構的成功方式。眾所周知,在不同群體甚至不同個體之間,“司法公正”的定義總是存在差異。〔52〕參見何家弘:“試論司法公正的相對性”,《中國司法》2000年第 4期,頁 5-6。因為,價值認識的差異、利益差異,包括知識差異,在現實中總會造成司法公正的理解差異。〔53〕關于知識差異,“聽眾的智力和知識越不足,爭議問題本身越復雜”。波斯納,見前注〔31〕,頁 588。盡管許多學者從各種角度試圖定義“司法公正”,〔54〕參見姚莉:“司法公正要素分析 ”,《法學研究 》2003年第 5期,頁 3-23。但可以看到,從實踐角度來說,司法者認為的司法公正,時常可能遭遇被司法者的否定;〔55〕作為例子,有的司法實踐者提到,要求當事人平等舉證在法官看來是司法公正,但是,在訴訟能力不高、法律知識匱乏且沒有經濟能力聘請法律專業人士的當事人看來,自然容易認為不是司法公正。參見胡剛科:“懷念馬錫五 ”,《中國審判 》2006年第 10期,頁 18。反之,被司法者主張的司法公正,時常可能在司法者看來并非恰當;同樣,某些被司法者相信的司法公正,在另外一些被司法者看來不是司法公正。人們熟知的針對司法的上訴、申訴、上訪,包括纏訟,從經驗層面上,已說明了這些。

但通過司法日常話語“文學化”的作用發揮,當被司法者即時、不斷地認可司法者的生動形象,進而即時、不斷地認可司法者的權威及司法意見,并且感覺到平等、愉悅和溫馨,此時,被司法者和司法者所理解的價值差異,被司法者之間的價值差異、利益差異 (在面對司法者時),自然可能部分消融,甚至基本消融。這并非是說,本文討論的“文學化”可從根本上促成司法公正的共識,而是認為,在具體微觀的司法場景中,這種“文學化”的吸引和法律問題 (進入司法過程后的最初階段)的吸引,針對被司法者,前者因為感染意義的獨特價值,有時具有頗為重要的化解后者尖銳程度的作用;被司法者被感染了,因而感覺平等、愉悅和溫馨,從而有時的確可能發覺“如此已經公正”。

這里的細節機制是:司法日常話語的“文學化”,如同一些學者所意識的,在于憑借潛移默化的方式,將對方被壓抑的思想、情緒和欲望釋放出來,從而使司法者可以和被司法者實現感受上、進而思想上的相互理解,包括被司法者之間的相互理解。〔56〕PeterB rooks,見前注〔9〕,p.16。因為,司法者的“法律見解”,往往代表一個主流性的法律見解,這一法律見解的正當性,是相對的,并非沒有任何可質疑的地方,因此,這里便存在“主流壓抑邊緣”的問題。并且,當糾紛是非不是涇渭分明時,敗訴一方遭遇的壓抑,以及由此而來的痛苦,是更為明顯的。司法日常話語的“文學化”,可以舒緩壓抑的沉重,使被壓抑的邊緣獲得慰藉,從而表現出“對他者的理解”。

進而言之,在化解過程中,我們逐漸可看到,司法公正如何能通過“文學化”的即時相互融洽,來實現桑斯坦 (Cass Sunstein)式的“未完全理論化協議”,〔57〕Cass Sunstein,LegalReasoningandPoliticalConflict,New York:Oxford University Press,pp.6-8、50.即達成某一時刻、一定層面的司法公正共識。其實,在司法公正的理解中,全面、整體的一致理解非常困難,但某一階段、某一層面的合作理解,則有可能,也可以看到。而本文討論的“文學化”,基于感染的特殊效用,針對被司法者所認為的“司法公正”這一視角,則為這種可能以及成功,提供了一個富有啟發意義的思考路徑。

第三,如可以提出“被司法者隱蔽、潛在的期待”這一概念,進而提出“司法者形象可以較為順利地反復再塑”的概念,則可以且應當深入反思“司法為民”話語強調、制度要求,〔58〕例如,最高人民法院 2003年專門規定了《關于落實 23項司法為民具體措施的指導意見》。之后,在各地各級法院中相繼出現許多“司法為民便民”的具體措施制度。及其另類基礎。討論“司法為民”,則需要將司法者的“耐心”作為基礎。司法者的“耐心”,作為當代中國基層司法的一個經驗,〔59〕經驗典型例子,如中國基層法官宋魚水。其司法中“耐心”的事跡,廣為流傳。參見王峰:“讓人‘勝敗皆服’的好法官——記北京市海淀區人民法院知識產權庭庭長宋魚水”,載《法制日報》2004年 11月 24日 ,第 5版。富有爭議。〔60〕對此,不少人贊同。也有反對意見,例如有人提出:“任其 (指當事人)講述……效率很低”。參見方小玲等:“強化服判息訟‘五步工作法’”,《人民檢察》2006年第 6期,頁 48。但其親民為民的一面,已經獲得了廣大基層群眾的普遍認可,包括基層司法人員的普遍認同。〔61〕江蘇省蘇州市吳中區人民法院法官就說,耐心和親和“浸透出的軟力量是無法抗拒的”。曹萍、高為民:“法律權利與道義責任的兩難抉擇”,《中國審判》2007年第 6期,頁 80。

在理解“耐心”時,人們可以發現司法日常話語“文學化”的重要意義。其一,“耐心”時常包含了“動之以情,曉之以理”的行動內容,而很難想象,包含這種內容的“耐心”,可以遠離這種“文學化”來發揮更為出色的作用,畢竟,文學化的修辭敘事時常是種“想象性活動,它的功能在于表現情感”,〔62〕羅賓·喬治·科林伍德:《藝術原理》,王至元等譯,中國社會科學出版社 1987年版,頁 232。而“情感表現得真摯、沒有人為的痕跡,則具備強有力的說服力量”。〔63〕O livia Stockard,TheWriteApproach:TechniquesofEffectiveBusinessWriting,San D iego:A cadem ic Press,1999,p.61.這里的一個進一步思路是:從應然角度看,司法日常話語的“文學化”,實際上是以對案件審判的“特別關注”、“感情投入”作為前提,故越是認真且越是具有耐心,也就越是應該自然而然地展開“文學化”行動。其二,特別需要提到,通過這種“文學化”體現出來的“耐心”,沒有呆板、遲鈍,甚至本身已經排斥了耗費時間的可能低效,換言之,由于可以使被司法者愉悅、會心地較快同意如何解決糾紛,故可以富有成效地使被司法者深感愜意。在本文提到的第一份經驗材料中,便能隱約發現這點。其三,還需更深層地看到,正如伊格爾頓 (Terry Eaglton)所說,文學修辭敘事的政治立場無處不在,〔64〕IanW ard,見前注〔8〕,p.39。故司法日常話語的“文學化”,也有政治立場問題。顯然,使用什么語言修辭敘事,和這一語言修辭敘事的喜用群體的愿望、要求——不僅僅是司法過程中的具體愿望、要求——有著潛在關聯。因此,使用群眾喜聞樂見的語言,即是潛在地貼近群眾的愿望、要求,其政治立場,從而也是群眾性的,展現了“耐心”式的“司法為民”中更為廣闊的“聯系群眾”的一面。

在此,所以論及“司法為民”的另類基礎,因為中國基層司法實踐已經表明,“司法為民”在糾紛成功解決、司法效率提升、司法權威認同、司法公正共識等方面,具有促進作用。也因此,深入來說,通過本文討論的“文學化”重新審視“司法為民”的另類基礎,并張揚其中的積極成分,是從新的層面重新認定、再次主張解放區及解放初期馬錫五式生動活潑的“人民司法”理念,及其在當代中國基層司法實踐中的基本價值。

當然,可能存在其他司法政治問題,其也需要分析,本文在此是初步的。但上述三個問題可能是基本的,提示了某些方向。

六、結 語

結束之際,再說三點。

第一,盡管本文推崇司法日常話語“文學化”的制度創新,但不認為此無邊界。其主要應實踐于可能長期存在的法律援助 (如律師代理)匱乏的基層司法中。

第二,因為沒有、也不可能注意司法日常話語的“文學化”(見本文開始部分),故英語國家法律與文學運動的學術探索,難以觸及微觀司法場景中的“文學化”的“市場機制”,進而難以觸及對司法互動關系具有重要意義的“被司法者的隱蔽、潛在期待”這一概念。此概念,對于“司法異化”、司法公正共識等問題的辨析,具有啟發價值。從中國基層司法經驗出發,如本文所嘗試、探索的司法日常話語的“文學化”,可為“法律與文學”知識進而為司法知識的整體理解,提供新的資源。

第三,本文的分析論證,也許可以部分有效地用于目前中國基層司法時常以文書形式展開的“法官寄語”(“法官后語”)實踐,使其積極意義,更為明顯地揮發出來。這種寄語,有時附在判決書之后,有時單獨成篇。其中表達對當事人或被告人的法外教育、深情希望、婉轉寬慰,為此目的,時常使用文學化的修辭敘事。當然,這又是有意思的中國基層司法經驗。

＊ 中國政法大學教授。本文為司法部 2005年法治建設與法學理論研究部級科研項目重點項目“司法方法與司法公正”(05SFB1002)的成果,并為 2009年“中國政法大學 211工程三期建設項目中國特色社會主義法治思想”的研究成果。感謝北京大學法學院博士研究生丁曉東為本文寫作查找部分相關外文文獻。