環境污染責任若干問題探討

[摘要]2009年12月26日頒布的《中華人民共和國侵權責任法》在許多方面體現了法律的進步，如不以行為具有違法性作為環境污染侵權責任的要件、擴大環境污染損害的范圍、在法律層面上明確環境污染侵權責任的舉證責任倒置、確立共同環境污染侵權責任的比例賠償原則、確立第三人過錯造成環境污染損害的不真正連帶責任等。這些規則是對傳統侵權責任法的突破，具有重要的理論和實踐意義;但部分法條之間存在的邏輯上的不周延也是需要注意并解決的問題。

[關鍵詞]環境污染;侵權責任;違法性;比例賠償原則

[中圖分類號]DF529;X506[文獻標識碼]A[文章編號]1674-6848(2010)04-0049-08

[作者簡介]黃萍(1968—)，女，安徽界首人，復旦大學環境資源與能源法研究中心博士研究生，上海政法學院副教授，主要從事環境資源法、民法研究。(上海200438)

[收稿日期]2010-06-30

Discussions on Environment Pollution Liabilities

-Comments on Relevant Provisions of Tort Liability Law

■HUANG Ping

Abstract: The provisions in the Tort Law of the People's Republic of China issued on Dec. 26，2009，such as not to take ille-gal behaviors as the element of the tort liability for environment pollutions， to extend the tort scope， and legally define the in-version of burden of proof for the liability， establish the prorated compensation principle for liable parties， as well as specify the unreal joint obligation due to the third party's fault， are the breakthrough of the traditional tort liability law， which has im-portant theoretical and practical significance. However， there are still some logical undistributions among some provisions raised for consideration or solution.

Key words: environment pollution; tort liability; illegality; prorated compensation principle

2009年12月26日，歷經三次審議，《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)經第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過并頒布。這部法律在許多方面體現了法律的進步，其中第八章規定的環境污染責任及其他各章的相關規定，雖然不能解決環境污染損害領域的所有復雜問題，但其中反映出的環境污染責任領域中的最新研究成果和實踐經驗卻不能忽視。而該法部分法條之間邏輯上的不周延也是需要正視并解決的問題。

一、關于環境污染侵權責任中的違法性要件問題

違法性概念是德國法所特有的概念，在羅馬法、法國法中，尚未與故意或過失區分，不是侵權責任獨立的構成要件。理論上對此也有不同的看法。我國民法理論通說認為，侵權責任應以違法性為構成要件。①在環境污染侵權責任中是否以違法性為要件，我國立法曾有不同的規定。如1986年的《民法通則》第124條規定:“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。”而1989年頒布的《環境保護法》第41條第1款則規定:“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。”這一條款并沒有規定污染環境的行為為違反法律規定，由此引起學者之間特別是民法學者和環境法學者之間的爭論:②民法學界通說認為應以違法性為要件，一些學者特別是環境法學者則主張不以違法性為要件。司法實踐在處理環境污染侵權責任適用法律時也有不同看法。

在環境污染侵權中，違法性要件要與不要應從環境污染侵權責任歸責的原因進行分析。從各國規定看，環境污染侵權責任屬于無過錯責任。無過錯責任在德國法中稱為危險責任(王澤鑒，2001第1冊:16)。③在危險責任中，造成損害歸責原因的事實在于:責任人運營某套設備、使用某物或從事某一活動，這些設備、物或活動本身即包含著潛在的巨大風險，所以責任人的行為就創設了一個特別的危險。當這種危險成為現實時，責任人就應當對于由此而發生的損失進行賠償。因此，在危險責任中，并不涉及責任人的作為或不作為是否違法和有過錯(馬克西米利安#8226;福克斯，2004:257)。此種因危險活動而產生的侵權責任與以校正正義為目的的過錯責任不同，行為人承擔責任不是對其不法行為的制裁，而是基于分配正義的理念對“不幸損害”的合理分配(王澤鑒，2001:16)，在某種程度上亦可使企業經營者將其成本內部化，而有效率地防范危害(王澤鑒，2006:289)。這種特殊的歸責原因使得危險責任的構成要件具有獨特的基本結構，即損害是法律許可的特殊危險成為現實的結果。因此，在危險責任中，重點考察的不是從事危險活動者的主觀上的過錯和行為的非難性，而是特殊危險是否招致或造成了損害。危險責任是隨著科技進步、現代大工業發展所帶來的環境污染、危險作業等問題而產生的。對于某些事故，當事人無法以善盡注意義務加以避免，而只能從整個社會利益之均衡、不同社會群體力量之強弱對比以及尋求補償以息事寧人的方式來體現民法的公平原則(張新寶，2006:26)。對于危險的制造者來說，比起受害者，他們有風險的控制能力，有對于損害的成本分散能力，對他們課以嚴格責任，符合民法公平概念。同時，對他們課以嚴格責任，能夠引導從事危險活動者放棄或改變活動方式，更利于經濟的良性發展。

基于危險責任理論，過錯和違法性并不是危險責任的構成要件。因此，在環境污染侵權責任中，一度爭論激烈的達標排污是否承擔責任的問題也就不成為問題了。不管是否超標排污，只要排污行為造成他人損害或者環境損害，都應承擔侵權責任。當今社會，環境污染已成為阻礙人類社會發展的一個重要問題。我國在經濟高速發展的同時，環境污染問題也越來越嚴重，但是由于環境污染是經濟發展過程中的副作用，具有有益性、正當性、不可避免性等特點，本質上是一種可容許的危險，因此在相當程度上具有阻卻違法之性質(邱聰智，2002:321)。出于對發展經濟與保護環境之間利益平衡的考慮，國家允許企業排污行為的存在，只是通過制定環保標準將其排污限制在“可忍受的限度內”:只要不超過國家規定的排污標準就給予排污許可。但達標排污也會造成污染環境損害，如果不給予受害人法律上的救濟，就違背了“有損害就有賠償”的社會正義的要求。因此，污染者承擔污染環境責任的法定要件，就是排污行為給他人或者生態環境造成了損害。至于國家規定的污染物排放標準，只是環保部門決定排污單位是否需要繳納超標排污費和進行環境治理的依據，而不是確定污染者是否承擔賠償責任的界限。我國在經歷了一輪經濟高速發展后，也越發認識到環境保護的重要性。在此背景下，《侵權責任法》第65條規定:“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”該條明確不以行為具有違法性作為環境污染侵權的構成要件，符合危險責任的理念，順應了環境保護的需要，對解決我國環境污染糾紛、保護環境和當事人的合法權益具有非常重要的社會現實意義。正如奧地利學者Unger所言:“損害賠償法，在特別程度上，乃是某一特定文化時代中，倫理信念、社會生活與經濟關系之產品和沉淀物。”(王澤鑒，1998:142)

不以違法性作為侵權責任的構成要件，雖然更利于保護受害人和自然環境，但是對《侵權責任法》第65條規定如何理解還需立法者作出說明。理論上認為損害有廣義與狹義之分。廣義的損害既包括現實的、確定的損害，也包括可能發生損害的危險。狹義的損害僅指現實的損害，具有確定性、真實性和可救濟性等特點。有污染環境之危險但尚未造成現實損害的是否也不需具備違法性要件，需立法者作出解釋。筆者認為，環境污染是社會經濟發展的副作用，具有正當性、有益性之特點，從保護環境和廣大民眾的生命、健康、財產安全及保證企業正常運行等方面考慮，一方面，環保部門應嚴格執行環境保護的法律法規，把好市場準入關，經過嚴格評估后，對于那些運行將會有極大的環境危害風險、或者其排污無法達標的企業，就不應允許其開工生產。另一方面，在適用侵權責任時，基于危險責任是對“不幸損害”的合理分配的思想，在尚未造成實際損害但有污染環境之危險時，適用預防式的侵權責任形式如消除危險、排除妨害等，似應考慮排污者行為的違法性問題。對違法性的認定，可參考國家的排污標準及日本的“新忍受限度論”進行認定。否則，一旦排污就對其采取措施，將導致企業無法生存。而對于那些污染嚴重、造成實際損害的企業，應不以違法性作為要件，污染者應對造成的損害承擔侵權責任。經濟發展和環境保護看似是一對矛盾，兩者之間的關系常常難以平衡，但正如美國學者弗蘭克#8226;斯基倫(Frank F. Skillern)教授所說，經濟價值和環境價值并非互相排斥，其實環境價值就是經濟價值(王曦，1992:41)。

另外，對于侵權法上的環境污染與物權法上的相鄰環境污染在構成要件上如何協調也應進行分析。從各國規定看，對公害污染侵權責任適用無過錯責任，不以違法性為要件;而對相鄰環境污染多采過錯責任，則以違法性為要件。在相鄰環保關系中最能反映環境污染侵害的是關于不可量物侵害的規定。德國對不可量物的規范，除《聯邦無形侵害防治法》外，主要體現在《德國民法典》第906條第1款和第2款之規定。按照該條規定，在不可量物侵害為非重大的妨害或者雖屬重大妨害但在當地通行且不能通過技術措施加以阻止時，當事人有容忍的義務。而對是否重大的判斷，早先是以一個“普通一般人”的感受為標準，現在則以“價值權衡”的方法來進行，即以一個“理性的”因而能進行權衡的一般人的感受來判斷。德國《聯邦無形侵害防治法》第48條確定了無形損害的極限值或標準值，若遵守這些極限值或標準值之規定，則該侵害一般為非重大的妨害。在此范圍內，對重大性之判斷，不包括被涉及的一般公民之主觀感受因素，也就是說該判斷標準已客觀化(鮑爾/施蒂爾納，2004:544)。從這些規定看，不可量物侵害是以違法性為構成要件的。我國《物權法》第90條規定:“不動產權利人不得違反國家規定，棄置固體廢棄物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質。”可見，在我國不可量物侵害也是以違法性為要件。筆者認為，作為危險責任之一的環境污染侵權責任，是隨著科技進步、現代大工業的發展而產生的，首要條件就是責任人實施了對環境有異常危險的活動。所謂異常危險活動是指具有特殊危險，即使盡了一般注意義務，仍然無法避免損害發生的活動。在不可量物侵害中，有的屬于公害污染，有的屬于居民日常生活污染。因此，對相鄰關系中的不可量物侵害，應區分具體情況，適用不同的規則。若屬于公害污染，不以過錯和違法性作為構成要件是符合危險責任的法理基礎的。若是居民日常生活排放污染物造成環境污染損害的，因損害并非來源于異常危險，行為人只要盡到一般注意義務，污染就可以排除，適用過錯責任即可。

二、關于環境污染侵權責任的損害要件問題

何謂損害，理論上有各種觀點，一般認為損害是指侵害權利或利益所產生之不利益。而民法上的權利是指享受特定利益之法律上之力(鄭玉波，1979:44)。權利之外，法律保護的利益是法益。作為私法的民法所保護的特定民事主體的權益，稱為私益。隨著社會經濟的發展，法律保護的私益范圍不斷擴張。由于傳統民法所保護的是特定人的私益，因此，侵權法上的損害是指侵害私益所生之不利益。但隨著現代工業的發展，環境污染、危險作業等不僅侵害特定人的利益，也帶來了各種嚴重的社會問題，侵害了社會公共利益。民法思想由單純尊重個人權利變為重視公共福利，形成了社會本位思想。社會本位的基本思想就是要尊重社會公共利益。該思想在我國民事立法中也有明確規定，如《民法通則》第7條規定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益;《物權法》第7條規定:“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。”但是，這些原則性規定的目的在于對民事活動或者私權行使限制，而不是作為法律所保護的利益。在我國傳統民法體系下，侵害私益可以通過侵權責任法獲得救濟，而侵害公益往往很難通過私法獲得救濟。這種情況可以從我國現行法律中看出。如從前引《民法通則》第124條的規定看，有權請求污染者承擔民事責任的受害人是“他人”，依民法規定，“他人”是指民事主體，一般包括自然人、法人和其他社會組織，在特殊情況下包括國家。從該條的表述看，顯然“他人”是指自然人、法人和其他社會組織，但《環境保護法》第41條第1款直接規定，有權得到賠償的是有關單位和個人。這些規定都著眼于私益的救濟。我國環境保護的單行法律法規，如《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《固體廢棄物污染防治法》、《放射性污染防治法》等，也是只著眼于私益的救濟。目前只有國務院2007年6月30日發布的《關于核事故損害賠償責任問題的批復》(國函[2007] 64號)第2條提到了環境損害。該條規定，核電站或者核設施的“營運者應當對核事故造成的人身傷亡、財產損失或者環境受到的損害承擔賠償責任”。但是，該規定也僅是國務院批復，法律效力低，且只能適用于核事故賠償。目前我國法律對環境本身損害的救濟主要依靠的是行政責任和刑事責任，這種責任體系無法適應環境保護的要求。侵權責任法發展到今天，已不僅僅是在保護權益與保障行為自由之間尋找平衡，傾向的重點已發生變化，公民對安全的要求以及由此產生的對社會安全的需求成為侵權責任法實施的動力。人們期待侵權行為法和損害賠償法能有助于保障個人的基本生存，并以此建立相應的社會化國家機制(馬克西米利安#8226;福克斯，2004:4)。從污染環境造成的實際損害來看，有可能是特定主體的特定權益受到損害，也有可能是某一地區的環境本身受到破壞(如大氣、水體遭受污染)，還有可能是特定主體和生態環境都受到損害。由于自然環境是人類賴以生存和發展的物質基礎，是典型的社會公共利益，因此，在某些情況下，污染環境的行為侵害的就不只是特定的個人或者社會組織的私益，而是社會公共利益。④如果不在法律上明確對這類權益給予侵權法上的救濟，而只是通過行政責任或者刑事責任予以制裁，一方面難以達到恢復生態損害的目的，另一方面社會公眾對自然環境所享有的利益也很難得到救濟。如在松花江水污染事件中，國家為恢復被污染的水體遭受了各種損失，但中石油吉林分公司只受到了100萬元的行政罰款，法律并沒有追究其所應承擔的民事責任，這種責任模式難以達到震懾、制裁污染者的目的。近年來，環境公益訴訟之所以進展艱難，與法律上缺乏相應的規定有密切關系。

《侵權責任法》第65條規定，污染者應當對污染環境造成的損害承擔侵權責任。這里的損害，可以理解為污染環境的行為對特定主體的權益造成的損害，也可以理解為對環境本身造成的損害。根據本條規定，無論是特定主體的特定權益受到損害，還是環境受到損害，污染者都應承擔責任。較之以前的規定，該條注意到了環境污染損害后果的特點，擴大了損害的范圍，更利于環境的保護，應該是立法上的一個進步。但是，按照《侵權責任法》第2條的規定，侵權行為侵害的對象是民事權益，該條進一步列舉了18種民事權益，且這些民事權益僅限于人身、財產權益，而環境損害不同于民法中的人身、財產損害，因此該條規定無疑又將環境損害排除在外，則又退回到以前的規定，不能不令人遺憾。

環境污染損害是否包括精神損害?如前所述，環境污染責任屬于危險責任。傳統侵權法認為，精神損害賠償具有一定的懲罰性，應建立在侵權人有過錯的基礎之上。由于危險責任不以違法性和過錯為要件，在確定損害賠償范圍時，作為一種平衡，應不適用于精神損害賠償。然而，隨著現代工業的發展，環境污染等危險活動不僅造成受害人生命喪失、身體健康與財產損害，而且引起受害人心理痛苦、焦慮、抑郁、心神不寧、喪失生活樂趣等，精神損害已成為一個普遍的客觀事實。因此，一些國家通過修改法律明確規定，環境污染等危險責任也適用于精神損害賠償。例如，德國在2002年7月19日頒布《修改損失賠償條文第二法》之前，除《航空交通法》第53條第3款、《原子能法》第29條第3款以及《民法典》第833條第一句外，包括《環境責任法》在內的危險責任的有關法律并沒有普遍規定非財產的損失，一直遭到學界的批評;2002年頒布的《修改損失賠償條文第二法》，通過第253條第2款的規定，使非物質損害的賠償也普遍地適用于危險責任(馬克西米利安#8226;福克斯，2004:261)。2002年我國最高人民法院頒布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定，在確定精神損害賠償數額時，可以考慮侵權人的過錯程度，但不能就此認定精神損害賠償建立在過錯責任基礎之上。《侵權責任法》第22條規定，侵害他人人身權益、造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。根據該條規定，環境污染侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，受害人有權要求精神損害賠償。

此外，《侵權責任法》上規定的損害應是廣義的損害，既包括現實損害，也包括損害危險。環境污染損害后果往往具有損害嚴重、影響范圍廣、漸進性、累積性、不可逆性等特點，對環境污染采取防患于未然的措施比事后的救濟更有效。因此，雖未造成實際損害但有污染環境的危險，也應屬于損害的范圍。為此，有的學者提出將“損害”要件變更為“危害”要件(張梓太，2004:92)，是非常有道理的，而且只有這樣的解釋才能與《侵權責任法》第15條規定的消除危險責任相呼應。

三、關于環境污染侵權責任的因果關系推定規則問題

從各國法律的規定看，環境污染侵權責任適用于無過錯責任原則，即不論行為人是否有過錯，只要造成損害，除有法定的免責事由外，都應依法承擔侵權責任。在無過錯責任的情況下，受害人一般只需舉證證明自己受到了損害、行為人有污染環境的行為以及二者之間有一定的聯系，就可獲得賠償，減責或免責事由由加害人舉證。在侵權法上，有關因果關系的認定通常采相當因果關系說，即以行為人的行為所造成的損害事實為基礎。若以常人的知識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果可能的，該行為與損害之間即有因果關系。由于造成環境污染的原因相當復雜(可能是一個污染行為造成的，也可能是多個污染行為共同造成的，還可能是由于其他原因的介入而造成的)，環境污染損害又具有長期性、累積性、潛伏性等特點，而受害人又通常缺乏相關的專業知識、信息和檢測手段，要受害人證明損害與污染環境的行為之間有相當因果關系是非常困難的。正如臺灣學者邱聰智所言，環境侵權“則頗富間接性，系透過廣大空間，經歷長久期間，并藉諸各種不可量之媒介物之傳播連鎖，危害始告顯著，故其因果關系脈絡之追蹤，及侵害之程度、內容之確定，均甚困難”(2002:321)。因此，在環境污染侵權責任中，通常采用減輕受害人舉證責任的規則。在環境污染侵權責任領域，出現了高度蓋然說(包括優勢證據說和事實推定說)、疫學因果說、間接反證說等各種學說，它們實質上都是一種推定因果關系。適用因果關系推定規則時，受害人只需證明污染者排放了某種污染物、排放的污染物與損害之間具有空間和時間上的關聯以及排放的污染物會造成這樣的損害，法院就推定污染者的行為與損害之間有因果關系。污染者要免責，必須證明其行為與損害之間不存在因果關系;如果不能證明，則行為與損害之間就有因果關系。適用因果關系推定的目的就是要保護弱者，在受害人處于弱勢、無法證明因果關系要件時，只要受害人舉證到一定程度，就推定行為與損害之間有因果關系，而由行為人舉證證明自己的行為與損害之間沒有因果關系。因此，各種因果關系推定規則均不同程度地減輕了受害人的舉證責任。我國《民法通則》和《環境保護法》對減輕受害人舉證責任的規則都沒有明確規定。2001年最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第3項規定:“因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”該條明確了減免責任事由和因果關系舉證責任倒置的規則。污染者要想減免責任，不僅應舉證證明自己有減輕或者免責的法定事由，而且應舉證證明污染環境的行為與損害之間沒有因果關系。但該規定畢竟是司法解釋，法律位階較低，法律效力較低。《侵權責任法》第66條將此規則提高到法律層面，提高了法律的效力，有利于環境污染糾紛的解決，更利于保護受害人。

但是，環境污染侵權的原因紛繁復雜，在面對各種具體環境污染侵權案件時，適用單一的因果關系推定理論顯然是不夠的，還應運用各種因果關系推定規則來確定污染行為與損害之間的因果關系。例如，隨著我國工業以及城市化建設的不斷發展，農村的環境侵權案件多為因工業生產所帶來的大氣污染或水污染，導致農民、漁民和牧民的種植業、養殖業和生活遭受損害，且大多為財產權益的損害。對于此類案件，在訴訟中可借鑒日本的間接反證法或蓋然法作為因果關系推定的方法。而城市市民則多受交通、建筑施工和社會生活噪聲污染侵擾，嚴重者影響到了身體健康，是人身權益的損害。對這類案件的審理，可借鑒日本疫學因果關系說作為因果關系推定的方法(楊素娟，2003)。

四、關于共同環境污染侵權責任的類型及比例賠償規則問題

(一)共同環境污染侵權責任的類型

共同侵權責任經歷了從主觀說到客觀說的演變過程。主觀說認為，構成共同侵權，行為人主觀上必須有共同過錯。客觀說認為，只要數個行為人的行為造成同一結果，即使沒有共同過錯，也要承擔共同侵權責任，即無意思聯絡的共同侵權。傳統民法理論主要采用共同過錯說。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》擴大了共同侵權行為的范圍，將傳統的共同過錯說擴大到共同行為說，認為數個行為人不僅在對損害的結果有共同過錯時要承擔共同侵權責任，而且即使沒有共同過錯但是只要實施的行為直接結合、造成同—個損害結果的，也構成共同侵權行為，應當承擔侵權連帶責任。另外，數人實施的共同危險行為也屬于共同侵權行為。而《侵權責任法》進一步擴大了共同侵權行為的范圍:即使沒有共同過錯、共同行為，只要造成了共同損害結果，也構成共同侵權行為，應承擔連帶責任。該法第11條規定:“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。”此為聚合因果關系的共同侵權行為。聚合因果關系，是指同時發生的兩個以上的原因造成了損害結果的發生，但是其中任何一個原因都足以導致同一或性質相同的損害結果的發生。

共同環境污染侵權可能有以下情形:(1)兩個以上行為人的行為都污染了環境并造成損害，即聚合因果關系的共同侵權行為。如同一地區兩個造紙廠都向附近的農田排放了污水，任何一家排放的污水都可能造成農田損害。(2)每個行為人的行為都不會對環境造成損害，但可能其行為在特定的化學作用下會產生侵害。此為結合因果關系的共同侵權行為。如兩家工廠均排放無害廢液，但在特定的化學作用下，兩種液體產生反應，生成另一種新的有害液體，進而造成損害。(3)多個侵權行為的行為累積在一起，共同造成損害。此為疊加因果關系的共同侵權行為。如在一個地區，有若干已經取得排污許可證的工廠，如果單個的工廠排污，不會對環境造成污染，但多個工廠的排污聚集在一起，則有可能發生由量變到質變的轉化，最終造成損害。在共同環境污染侵權中，通常各污染者沒有主觀上的意思聯絡，而只是行為上具有關聯性或者結果具有同一性，因此構成共同侵權。《侵權責任法》第11條新增加的共同侵權類型更能全面反映環境污染侵權的具體情況。

(二)共同環境污染侵權責任的比例賠償規則

《侵權責任法》第8條規定:“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”按照民法原理，承擔連帶責任的責任人都負有全部清償債務的義務，而權利人有權請求任何一個侵權人承擔全部責任。《侵權責任法》第13條規定:“法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。”從理論上說，共同污染環境行為屬于共同侵權行為，各行為人也應對損害后果承擔連帶責任。確定共同侵權人承擔連帶責任，對保護受害人的合法權益是非常有利的。但從侵權人的角度看，若共同環境污染人中有部分侵權人無力承擔侵權責任時，可能導致共同侵權行為的責任全部落在了一個侵權企業身上，而不管其污染行為造成的損害的大小，這對那些對損害的發生起較小作用的企業來說是不公平的，甚至巨額的損害賠償會導致企業的毀滅，既不利于經濟的發展，也容易導致各侵權責任人相互推卸責任，不利于保護受害人。為克服此弊端，學者提出了“比例賠償”規則，即根據行為人造成損害的大小或作用力按比例承擔侵權責任。這在目前一些國家的環境立法和實務中已有所體現和適用。如日本《大氣污染防止法》第25條第2款、《水質污染防止法》第20條規定，在兩個以上事業者將含有有害物質的污水或廢液排放而產生損害、對該損害賠償責任適用民法第719條第1款規定的場合下，有被認定其構成該損害發生的原因度明顯較小的事業者時，法院在決定該事業者的損害賠償責任額之際可以斟酌這一情況。在日本四日市哮喘事件中，對基于“強的客觀關聯”的共同侵權行為人不承認分割責任，但對于基于“弱的客觀關聯”的場合，如果企業對自己的排放物對損害的作用程度能夠主張、證明，就可以認可按照該程度的分割責任(于敏，2006:327)。《民法通則》和《環境保護法》都沒有規定此規則。《侵權責任法》草案二次審議稿第70條、三審稿第67條都曾規定兩個以上污染者污染環境，對外承擔連帶責任，對內根據根據污染物的種類、排放量等因素承擔按份責任。正式頒布的《侵權責任法》第67條規定:“兩個以上污染者污染環境，污染者承擔責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定。”該條將草案前段規定舍去，肯定了共同環境污染侵權責任的比例賠償原則，這樣的規定在促進企業發展、保護受害人、實現法律公平正義等方面都具有突破性的意義。

但是，筆者認為，環境污染行為形態復雜，不分共同環境污染的具體類型，一概采用此規則也不盡合理。如在前述聚合因果關系的共同環境污染侵權責任中，每一個污染者的行為都足以導致同一或性質相同的損害結果的發生，每一個污染者都應承擔全部賠償責任，對他們課以連帶責任更符合公平公正的法律精神。另外，該條與《侵權責任法》第8條如何協調，也需要作出解釋。按第8條的規定，共同侵權行為應對外承擔連帶責任，而按第67條的規定，污染者承擔責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定，實質是一種按份責任。因此，《侵權責任法》第8條缺少但書規定“法律另有規定的除外”，存在邏輯上的不合理。

五、關于第三人過錯造成環境污染損害的責任人的范圍問題

第三人過錯，是指受害人和加害人之外的第三人對受害人損害的發生或擴大具有過錯。第三人過錯包括兩種情況:一是第三人的過錯導致了損害的發生，二是第三人過錯導致了損害的擴大。依侵權責任法的原理，由于第三人的過錯侵害他人權益造成損害的，可以減輕或者免除行為人的責任。《侵權責任法》第28條規定:“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任。”雖然從該條的字面上看不出能否減輕或者免除行為人的責任，但立法者將該條放在第三章“不承擔責任或者減輕責任的情形”中，顯然說明第三人的過錯是侵權人不承擔或者減輕責任的法定事由。然而，在環境污染侵權案件中，常常出現第三人無法確定或者雖然能確定第三人但損害巨大、第三人無力承擔巨額賠償的情況，如果只追究第三人的責任，往往使受害人得不到賠償，權利無法得到救濟;而且相當多的環境污染事件雖由第三人的行為造成，但與排污者的排污行為及疏于管理也有密切關系。受害人所受損害由企業實際控制著的污染物所造成，該企業的排污行為與受害人的損害后果之間也有法律上的因果關系(張梓太，2004:112)。因此，基于危險責任理論，為了更好地保護受害人的合法權利，督促污染企業加強管理，采取措施控制污染源，應確定更合理的賠償模式。在環境污染侵權責任中，第三人的過錯不應作為污染者的免責事由。《侵權責任法》第68條規定:“因第三人的過錯污染環境造成損害的，被侵權人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權向第三人追償。”該條明確了因第三人原因造成環境污染損害的，第三人與污染者應承擔不真正連帶責任，即受害人既可以要求第三人承擔責任，也可以要求污染者承擔責任，從而賦予了受害人賠償選擇權，更利于保護受害人。但該條與《侵權責任法》第28條也同樣存在如何協調的問題。第28條也應增加但書規定，即“法律另有規定的除外”。

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