重整期間公司控制權(quán)二元模式探究

摘要:對已陷入經(jīng)濟(jì)困境的公司進(jìn)行破產(chǎn)重整或者清算，其目的在于對損失進(jìn)行分配并且以提升公司價值和減少利害關(guān)系人損失的方式運(yùn)營公司資產(chǎn)。隨著破產(chǎn)重整在現(xiàn)代破產(chǎn)法中的作用越來越被重視，重整期間公司經(jīng)營控制權(quán)及其主體間的問題也由此突現(xiàn)。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所建立的破產(chǎn)管理人模式和美國破產(chǎn)法中確立的DIP模式是兩種不同的公司控制模式，它們既來源于不同理念又將產(chǎn)生不同的司法實踐結(jié)果。我國現(xiàn)行的控制權(quán)制度應(yīng)當(dāng)借鑒美國經(jīng)驗進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞:破產(chǎn)管理人;DIP;公司控制權(quán);利益沖突

作者簡介:齊明(1976—)，男，法學(xué)博士，吉林大學(xué)法學(xué)院教師，從事中國商法學(xué)及比較商法學(xué)研究。

中圖分類號:D922.291.92文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1000-7504(2010)05-0095-05收稿日期:2010-05-05

一、 破產(chǎn)公司的經(jīng)營控制權(quán)——商業(yè)決策權(quán)與司法治理

破產(chǎn)涉及對已經(jīng)陷入經(jīng)濟(jì)困境的公司進(jìn)行重整或者清算，其目的在于對破產(chǎn)的損失進(jìn)行分配并且在可能的情況下，以能夠提升公司價值[1]和減少所有關(guān)系人損失的方式運(yùn)營公司資產(chǎn)[2]。如果破產(chǎn)重整能夠提升公司的價值，就可以減少利害關(guān)系人的損失;如果實現(xiàn)價值提升的成本低于所獲得的價值，那么該規(guī)則就取得了預(yù)期的效果——提升了凈價值[1]。破產(chǎn)重整的目的導(dǎo)致重整期間公司經(jīng)營控制權(quán)問題的產(chǎn)生，并且決定破產(chǎn)管理人或者DIP①在重整過程中經(jīng)營公司所能扮演的角色。

破產(chǎn)程序?qū)窘?jīng)營所產(chǎn)生的重大影響導(dǎo)致破產(chǎn)重整中的公司控制權(quán)與非破產(chǎn)公司存在顯著差異。首先，公司財產(chǎn)成為破產(chǎn)財產(chǎn)[3](P41);其次，因為債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的權(quán)利實現(xiàn)與公司資產(chǎn)價值波動息息相關(guān)，其關(guān)聯(lián)程度超過了公司股東對公司的優(yōu)勢地位，結(jié)果導(dǎo)致公司控制人義務(wù)對象分化，致使公司董事和經(jīng)理要超越原有的對公司出資人的受信義務(wù)而對公司的債權(quán)人負(fù)責(zé)。破產(chǎn)法雖然為進(jìn)入破產(chǎn)程序中的公司設(shè)定了詳細(xì)的破產(chǎn)程序，但是這些法律規(guī)定不足以解決公司經(jīng)營中遇到的所有問題。因為公司盡管在破產(chǎn)程序所設(shè)定的框架下運(yùn)行，但破產(chǎn)程序仍然受到公司經(jīng)營的動態(tài)環(huán)境的反作用，結(jié)果導(dǎo)致破產(chǎn)公司需要擁有一定的商業(yè)決策權(quán)才能維持正常的商業(yè)經(jīng)營。

破產(chǎn)程序要求公司控制人對公司不僅擁有經(jīng)營控制權(quán)，而且擁有破產(chǎn)程序所賦予的其他職權(quán)，例如決定債權(quán)人債權(quán)請求、確定債權(quán)、決定繼續(xù)履行或者拒絕待履行合同和在一定期間內(nèi)排他性提交重整計劃的職權(quán)。我國新破產(chǎn)法第三章創(chuàng)新性地規(guī)定了破產(chǎn)管理人制度，列舉了由破產(chǎn)管理人所履行的職權(quán)(第二十五條)，規(guī)定了在從破產(chǎn)申請直至破產(chǎn)重整計劃得以確認(rèn)的這段時間內(nèi)，由破產(chǎn)管理人接管公司，并且由DIP實施破產(chǎn)重整期間公司控制權(quán)的模式①。與我國不同，美國破產(chǎn)法則采取了默認(rèn)DIP掌握公司控制權(quán)，在特定情況發(fā)生時破產(chǎn)管理人替代DIP履行控制權(quán)職能的模式。

破產(chǎn)公司控制權(quán)不僅決定著破產(chǎn)財產(chǎn)能否保值升值，而且決定著破產(chǎn)財產(chǎn)在各利害關(guān)系人之間的分配和利害得失。因為破產(chǎn)公司只要不是立即停業(yè)清算，那么就不可避免地要進(jìn)行日常生產(chǎn)經(jīng)營。這涉及企業(yè)方方面面的經(jīng)營決策，從小到辦公用紙的大小顏色，大到對合同是否履行作出決策都需要掌握商業(yè)經(jīng)營技能的專家，這不僅要求為公司提供必要的司法治理，而且還要留給公司足夠的商業(yè)決策空間。

既然公司控制權(quán)對破產(chǎn)財產(chǎn)的增損、利害關(guān)系人的利益分配和公司破產(chǎn)重整能否成功都至關(guān)重要，那么就有必要回答圍繞控制權(quán)產(chǎn)生的問題:誰應(yīng)當(dāng)掌握控制權(quán)?公司控制人對誰負(fù)有何種義務(wù)?如何對公司控制權(quán)的實施進(jìn)行監(jiān)督?本文通過對我國破產(chǎn)法所確立的破產(chǎn)管理人制度與美國破產(chǎn)法所確立的DIP控制模式在破產(chǎn)重整程序中的任用機(jī)制、職責(zé)履行、決策形式和激勵監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行比較，進(jìn)而分析我國管理人制度的不足并提出完善建議。

二、破產(chǎn)管理人和DIP——中美不同公司控制模式比較分析

在破產(chǎn)重整中的一個基本的前提是除非債務(wù)人在申請破產(chǎn)后立即關(guān)閉，否則，必須有人對企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營。破產(chǎn)中公司的經(jīng)營權(quán)由誰控制是首先需要解決的問題，對此存在兩個答案，即由DIP控制和由破產(chǎn)管理人來進(jìn)行控制②。前者的合理性在于承認(rèn)導(dǎo)致公司破產(chǎn)的因素是多方面的，原公司控制人的經(jīng)營并非導(dǎo)致公司不良經(jīng)營的主要原因，因此任用原公司經(jīng)營者能夠保證企業(yè)的經(jīng)營權(quán)仍然掌握在具有商業(yè)技能而且熟悉債務(wù)人業(yè)務(wù)的人手中，進(jìn)而保證公司經(jīng)營的連續(xù)性;而后者的合理性在于否認(rèn)原經(jīng)營層的商業(yè)經(jīng)營，任用獨(dú)立于公司和破產(chǎn)重整利害關(guān)系人之外的管理人以保證破產(chǎn)重整程序的公正客觀性。

(一) DIP控制模式利弊分析

相比之下，DIP控制的優(yōu)勢首先在于激勵公司控制人在公司陷入經(jīng)濟(jì)困境之初就提出破產(chǎn)申請，以免貪戀控制權(quán)而貽誤公司重整的最佳時機(jī)。其次，DIP繼續(xù)控制公司經(jīng)營能夠保證公司運(yùn)營的連續(xù)性，從而把因為公司破產(chǎn)導(dǎo)致的損失降到最低。再次，DIP具備商業(yè)經(jīng)營技能并且掌握公司信息，這對公司繼續(xù)經(jīng)營和提交適合該公司的重整計劃來說至關(guān)重要。一旦破產(chǎn)重整成功，就意味著DIP將會在重整企業(yè)當(dāng)中繼續(xù)其經(jīng)營權(quán)和保持原有的經(jīng)營地位，從而激勵DIP能夠拿出行之有效的重整計劃，確保DIP希望公司破產(chǎn)重整成功的激勵機(jī)制。最后，DIP同時受到法院、股東、債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督，在其違法、不公正或者不具備能力的情況下破產(chǎn)管理人可以對其進(jìn)行取代，在激勵和監(jiān)督并行機(jī)制之下，公司破產(chǎn)重整具有更大的回旋余地，這增大了公司破產(chǎn)重整的成功率。

DIP控制的缺點(diǎn)首先在于公司曾在DIP的經(jīng)營下進(jìn)入破產(chǎn)，所以DIP的經(jīng)營能力令人質(zhì)疑。其次，DIP習(xí)慣于以股東利益作為最佳商業(yè)經(jīng)營決策的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而在公司債權(quán)人取代公司股東的優(yōu)勢地位之后，DIP需要面對破產(chǎn)重整過程中所呈現(xiàn)出來的債權(quán)人利益、原股東利益和新股東利益之間的沖突。最后，破產(chǎn)程序既是對陷入無力清償困境公司的司法治理，又是對可能導(dǎo)致公司破產(chǎn)的經(jīng)營行為的評價和整治，DIP繼續(xù)掌握公司的控制權(quán)不利于客觀公正地對公司以往經(jīng)營中的欺詐、違規(guī)和違法行為進(jìn)行清查。

(二)破產(chǎn)管理人控制模式利弊分析

破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)公司的模式的優(yōu)勢主要表現(xiàn)在排除由原管理層腐敗或者無能而造成的經(jīng)營不良狀況，能夠更客觀、公正、獨(dú)立地代理破產(chǎn)財產(chǎn)，以破產(chǎn)財產(chǎn)保值增值為目的，在沖突的各利益持有者之間相對獨(dú)立地進(jìn)行取舍并且作出決策。其缺點(diǎn)在于:

首先，管理人接管公司的模式不利于激勵公司管理層在公司陷入經(jīng)濟(jì)困境之初提出破產(chǎn)申請，從而導(dǎo)致貽誤破產(chǎn)重整的最佳時機(jī)。

其次，破產(chǎn)管理人由不了解公司信息的公司外部人組成(《破產(chǎn)法》第二十四條)，難以保持公司繼續(xù)經(jīng)營的連續(xù)性，這勢必加重破產(chǎn)申請給公司經(jīng)營帶來的負(fù)面影響，結(jié)果導(dǎo)致破產(chǎn)重整的成本增加。并且，管理人決策很大程度上都和公司的原經(jīng)營有關(guān)，例如公司控制權(quán)中重要的一項權(quán)利就是決定是否繼續(xù)履行或者解除待履行合同(《破產(chǎn)法》第十八條)，與DIP相比，管理人要花更多的時間對公司經(jīng)營進(jìn)行了解以便作出決定。

再次，破產(chǎn)管理人過分強(qiáng)調(diào)行政管理作用和中立地位必然導(dǎo)致忽視商業(yè)經(jīng)營能力在破產(chǎn)重整中的作用。由于我國缺乏成熟的職業(yè)經(jīng)理人市場并且破產(chǎn)程序忽視對管理人商業(yè)管理能力的要求①，所以破產(chǎn)管理人具備原破產(chǎn)法②中規(guī)定的清算組的特征，卻缺乏保證破產(chǎn)財產(chǎn)保值增值應(yīng)當(dāng)具備的商業(yè)經(jīng)營能力。

再次，薪酬制度的規(guī)定難以激勵破產(chǎn)管理人提交有效重整計劃的積極性。雖然破產(chǎn)管理人的薪酬由法院確定保證了管理人的獨(dú)立性，但是破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)重整計劃確定之后卻要喪失其管理人地位而退居監(jiān)督人的位置進(jìn)而淡出破產(chǎn)程序，這限制了促使管理人提交行之有效的重整計劃和促使破產(chǎn)重整成功的積極性。

最后，破產(chǎn)管理人的退出機(jī)制尚不健全。我國破產(chǎn)法規(guī)定，在“債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換”(第二十二條)?？梢姰?dāng)破產(chǎn)管理人被發(fā)現(xiàn)不能勝任時，法院只能用另一組破產(chǎn)管理人來替換。在新替換的管理人難保證有效履行職能的激勵機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制的情況下，更換管理人也常常是前途未卜。

由此可見，公司經(jīng)營控制權(quán)是管理破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利，由誰來對其進(jìn)行管理與破產(chǎn)財產(chǎn)范疇的理解緊密聯(lián)系。破產(chǎn)財產(chǎn)包括“破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)”兩部分(第三十條)，在前者確定的情況下，后者屬于動態(tài)經(jīng)營中的企業(yè)的全部財產(chǎn)。因此，破產(chǎn)財產(chǎn)不是靜態(tài)的財產(chǎn)概念，而是在不斷發(fā)展變化中的公司債務(wù)人所擁有的一切正負(fù)財產(chǎn)的集合。如果說破產(chǎn)財產(chǎn)是破產(chǎn)法為債權(quán)人共同分配設(shè)立的財產(chǎn)，那么破產(chǎn)財產(chǎn)的數(shù)量在清算之前像某一流域的河流的水量一樣隨時發(fā)生著變化，每一秒都有水流流走，同時又有上游的水補(bǔ)充進(jìn)來，如何修建水庫控制河水的流出和補(bǔ)充是破產(chǎn)財產(chǎn)管理者需要解決的問題。破產(chǎn)中的公司經(jīng)營者需要與非破產(chǎn)公司的經(jīng)營者一樣具備經(jīng)營管理專業(yè)知識。

三、我國破產(chǎn)管理人制度的不足與完善

在承認(rèn)公司相對獨(dú)立的經(jīng)營控制權(quán)前提之下，DIP和破產(chǎn)管理人的控制模式不過是相同問題的兩個答案，各國的破產(chǎn)立法都與其在破產(chǎn)制度之外的社會和經(jīng)濟(jì)政策相連[4]，二者沒有本質(zhì)上的優(yōu)劣。我國破產(chǎn)法在立法上已經(jīng)作出了選擇，接下來問題的關(guān)鍵就是如何對其進(jìn)行完善。

(一)破產(chǎn)管理人的商業(yè)經(jīng)營能力

針對破產(chǎn)管理人作為公司外部人管理公司缺乏公司信息、缺乏商業(yè)經(jīng)營能力導(dǎo)致公司經(jīng)營不連續(xù)和公司經(jīng)營能力下降的不足，筆者認(rèn)為公司原經(jīng)營層全部棄用是不合理的，破產(chǎn)管理人中應(yīng)當(dāng)保證商業(yè)經(jīng)營專家或者引入原公司管理層參與破產(chǎn)中的公司經(jīng)營③。其理由如下:第一，公司破產(chǎn)本身不足以說明原公司管理層違反了忠實義務(wù)或者注意義務(wù)，而對于所有管理層不加區(qū)分一概罷免不僅對于恪盡職守者不公平，而且對違反受信義務(wù)造成公司破產(chǎn)者也是一種放任。第二，破產(chǎn)既是法律問題，同時又是經(jīng)濟(jì)問題。如前所述，獨(dú)立于司法治理的經(jīng)營控制權(quán)的順利實施是保證破產(chǎn)財產(chǎn)保值增值和保證破產(chǎn)重整成功的前提，因此，吸收公司原管理層加入破產(chǎn)管理人能夠彌補(bǔ)破產(chǎn)管理人模式缺乏信息、經(jīng)營等制度本身存在的不足，進(jìn)而加快破產(chǎn)管理人掌握公司經(jīng)營信息，縮短學(xué)習(xí)曲線，減少破產(chǎn)對公司經(jīng)營造成的負(fù)面影響。第三，保證公司原經(jīng)營者的經(jīng)營地位能夠在公司陷入經(jīng)濟(jì)困境之初激勵公司管理層提出破產(chǎn)申請，從而減少由于公司長期陷入不能清償狀態(tài)對破產(chǎn)財產(chǎn)、債務(wù)人和社會造成的損害。

(二)破產(chǎn)管理人經(jīng)營控制權(quán)的實施標(biāo)準(zhǔn)

破產(chǎn)重整既是減少經(jīng)營管理成本，增加破產(chǎn)公司凈價值的程序，又是利益和損失再分配的程序，破產(chǎn)管理人面臨著比非破產(chǎn)公司更紛繁復(fù)雜的權(quán)利主體多元化所導(dǎo)致的利益沖突，因此確立破產(chǎn)管理人對誰負(fù)何種義務(wù)作為其行為標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。我國破產(chǎn)法確定了破產(chǎn)管理人的受信義務(wù)(第二十七條)，但是卻沒有列明義務(wù)對象和行為標(biāo)準(zhǔn)。其體現(xiàn)在司法上就表現(xiàn)為:破產(chǎn)公司經(jīng)營控制權(quán)的確立為破產(chǎn)管理人贏得了寬泛的自由裁量的空間，從而實施從確定債權(quán)債務(wù)、決定待履行合同的接受或拒絕、追究欺詐交易，到提交破產(chǎn)重整計劃等一系列的權(quán)力，而這些自由裁量權(quán)的實施直接決定著破產(chǎn)財產(chǎn)這塊蛋糕的大小，如何分割蛋糕和決定破產(chǎn)重整能否順利成功進(jìn)行等一系列重大的破產(chǎn)問題。

“破產(chǎn)在分配中包括了許多競合的和常常沖突的價值。對我來說，沒有任何絕對優(yōu)勢的價值可以絕對凌駕于其他價值之上，因此，破產(chǎn)法的原則變成了和更好回答‘損失應(yīng)當(dāng)如何分配?’這一問題相關(guān)的眾多因素的混合體?！盵5]如果沒有規(guī)范的行為標(biāo)準(zhǔn)，那么不僅管理人的控制權(quán)將被濫用，而且一旦遭到質(zhì)疑，破產(chǎn)管理人缺乏證明決策正當(dāng)性的依據(jù)。破產(chǎn)重整中公司經(jīng)營的復(fù)雜性在于對破產(chǎn)財產(chǎn)主張權(quán)利的主體多元化和對不同利益進(jìn)行取舍排序[5]，其中既包括具體的權(quán)利人個體，又包括彼此具有相似破產(chǎn)法特征的權(quán)利人群體，還包括有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人、無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人、公司職工和公司股東。除了債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益沖突[6]之外，權(quán)利主體多元化導(dǎo)致公司經(jīng)營中必然出現(xiàn)個體權(quán)利和群體權(quán)利之間的沖突和同一層級不同利益群體之間的利益沖突。經(jīng)營決策常會導(dǎo)致一部分權(quán)利主體獲利而同時損害另一部分權(quán)利主體的利益，因此有必要確定經(jīng)營決策所代表的價值追求。

1. 整體利益超越個人利益。在破產(chǎn)程序中，整體利益保護(hù)即意味著所有的訴訟和利益調(diào)整都要從考慮所有破產(chǎn)利害關(guān)系人債權(quán)、主張和利益的整體出發(fā)。決定和實施決定的權(quán)力都與那些只尋求個體利益的權(quán)利持有者剝離，進(jìn)而個體權(quán)利被整體利益所淡化[3]。破產(chǎn)重整的經(jīng)濟(jì)價值在于保護(hù)全部權(quán)利人的整體利益不受個別個體破壞性行為的損害。在需要對財產(chǎn)價值和未來商機(jī)作出公司經(jīng)營決策遭遇個體利益與整體利益沖突時，整體利益優(yōu)先原則的確立為經(jīng)營決策權(quán)的行使提供了重要的指導(dǎo)作用。

2. 債權(quán)人利益與股東利益。非破產(chǎn)公司的管理層和董事的義務(wù)僅限于公司或者股東，而對債權(quán)人不負(fù)受信義務(wù)。但是當(dāng)公司喪失清償能力時，即使在破產(chǎn)之外，公司的管理層和董事的受信義務(wù)對象也會擴(kuò)展到公司債權(quán)人①。受信義務(wù)的二分法使破產(chǎn)管理人置身于利益沖突之中。作為債權(quán)人和股東的受托人，破產(chǎn)管理人在經(jīng)營中經(jīng)常不得不在一方獲益和另一方受損之間進(jìn)行選擇。對于破產(chǎn)管理人來說利益沖突不可避免，所以公司治理問題的前提是如何解決這種沖突，而不是如何避免這種沖突的出現(xiàn)。管理人的義務(wù)演變成為對如何以一種合理的、平衡的和誠實的方式解決這一沖突的討論。

(三)健全破產(chǎn)管理人制度的激勵機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制

1. 激勵機(jī)制。和其他代理制度一樣，保證代理人正常良好地發(fā)揮代理職能需要建立相應(yīng)的激勵機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制。破產(chǎn)管理人來自公司外部，一旦破產(chǎn)重整計劃得以確認(rèn)或者破產(chǎn)清算完成，管理人就要退出其控制公司的舞臺，也就是說破產(chǎn)重整的成功對于DIP來說，是促使他們重新開始新的職業(yè)生涯恢復(fù)正常的經(jīng)營管理地位的開端，而對于破產(chǎn)管理人來說則是迫使其退出破產(chǎn)程序失去公司控制權(quán)和薪金的事由②。因此，如何建立破產(chǎn)管理人有效的激勵機(jī)制是確保破產(chǎn)管理人忠實勤勉地管理破產(chǎn)財產(chǎn)的重要問題。筆者認(rèn)為，在考慮市場因素的薪酬規(guī)定的同時，應(yīng)當(dāng)建立破產(chǎn)管理人信用體制從而完善破產(chǎn)管理人激勵機(jī)制。我國破產(chǎn)法所確立的破產(chǎn)管理人制度在破產(chǎn)法領(lǐng)域創(chuàng)造了巨大的法律服務(wù)市場，如果說破產(chǎn)法庭是角色不斷翻新變化的舞臺，那么破產(chǎn)管理人就是在這個舞臺上反復(fù)出場的演員。破產(chǎn)法領(lǐng)域需要具備職業(yè)技能并且具有良好職業(yè)操守的職業(yè)破產(chǎn)管理人，市場調(diào)節(jié)的管理人薪酬制度能夠很好地調(diào)動管理人履行管理監(jiān)督職能的積極性。通過把破產(chǎn)管理人的管理和監(jiān)督職能履行情況記錄在案，并且進(jìn)行評估從而建立客觀、公平、公正的職業(yè)管理人信用體制對于完善我國破產(chǎn)管理人的激勵機(jī)制至關(guān)重要。

2. 監(jiān)督機(jī)制。在破產(chǎn)重整程序中，我國破產(chǎn)法規(guī)定了破產(chǎn)管理人可能擔(dān)負(fù)的經(jīng)營者和監(jiān)督者的雙重職責(zé)。但是由于這兩個職能差別迥異，其目標(biāo)和行為標(biāo)準(zhǔn)截然不同，這必然使監(jiān)督破產(chǎn)管理人手中巨大的權(quán)力變得極為困難。作為經(jīng)營者，破產(chǎn)管理人代表了破產(chǎn)財產(chǎn)的利益，依據(jù)信托法的理論，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)負(fù)有忠誠義務(wù)和注意義務(wù);然而作為監(jiān)督者，破產(chǎn)管理人的監(jiān)督權(quán)是凌駕于債務(wù)人之上，可以直接導(dǎo)致債務(wù)人退出和破產(chǎn)重整終止的權(quán)力，要求其獨(dú)立且勤勉地對債務(wù)人的經(jīng)營進(jìn)行監(jiān)督。由于破產(chǎn)管理人缺乏明確的法律定位，結(jié)果導(dǎo)致一方面，由于缺乏激勵機(jī)制，破產(chǎn)管理人可能怠于行使監(jiān)督權(quán)，對債務(wù)人的經(jīng)營違規(guī)行為聽之任之;另一方面，破產(chǎn)管理人可能濫用手中的權(quán)力實施暗中操縱債務(wù)人的行為。因此，筆者認(rèn)為有必要針對我國現(xiàn)行破產(chǎn)管理人制度所存在的諸多問題，從監(jiān)督主體多元化、加強(qiáng)利害關(guān)系人監(jiān)督權(quán)和建立職業(yè)破產(chǎn)管理人信用體制等幾個方面對監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行完善。

首先，破產(chǎn)法雖然規(guī)定了債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督權(quán)，但是債務(wù)人的其他利害關(guān)系人包括公司職工、公司股東和公司原管理層卻沒有被賦予對管理人進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。至于監(jiān)督權(quán)如何行使的問題，破產(chǎn)法只規(guī)定了債權(quán)人會議可以向人民法院申請更換破產(chǎn)管理人的權(quán)利，而最終的決定權(quán)仍然取決于法院是否作出進(jìn)行更換的決定。由此，我們看到，對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督既沒有兼顧所有利害關(guān)系人的利益，也沒有擺脫以法院為主導(dǎo)的模式。筆者認(rèn)為，一方面，公司債權(quán)人、職工、公司股東和公司原經(jīng)營層對破產(chǎn)財產(chǎn)具有直接或間接的利益關(guān)聯(lián)，把監(jiān)督權(quán)賦予多元主體既有利于各利害關(guān)系人權(quán)利的保護(hù)，同時又可以促進(jìn)其進(jìn)行有效監(jiān)督;另一方面，對于破產(chǎn)管理人實施經(jīng)營控制權(quán)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)市場經(jīng)營為主導(dǎo)的模式，在多方利益主體的沖突中構(gòu)建權(quán)力制衡機(jī)制進(jìn)而實現(xiàn)對破產(chǎn)管理人權(quán)力的有效監(jiān)督。

其次，我國破產(chǎn)法規(guī)定“監(jiān)督期滿時，管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交監(jiān)督報告”，“重整計劃的利害關(guān)系人有權(quán)查閱”報告的內(nèi)容。法律并沒有具體規(guī)定監(jiān)督報告應(yīng)當(dāng)列明的內(nèi)容和利害關(guān)系人對報告有異議時的救濟(jì)途徑。這使對破產(chǎn)管理人退出破產(chǎn)程序的規(guī)定過于簡單，無法確定破產(chǎn)管理人已勤勉地履行職責(zé)，也不利于對破產(chǎn)管理人履行職責(zé)情況的監(jiān)督。破產(chǎn)管理人屬于獨(dú)立于破產(chǎn)公司和利害關(guān)系人的外部人，其本身沒有自身利益驅(qū)使其盡心盡力履行職責(zé)，在破產(chǎn)實踐當(dāng)中難免會出現(xiàn)破產(chǎn)管理人要么成為橡皮圖章，要么對公司經(jīng)營管理越權(quán)干預(yù)的情況。筆者認(rèn)為，在設(shè)計破產(chǎn)管理人退出機(jī)制時，應(yīng)當(dāng)考慮保證多方利害關(guān)系人對破產(chǎn)重整程序進(jìn)展情況的知情權(quán)，并且有當(dāng)面提出質(zhì)疑的權(quán)利，從而促進(jìn)破產(chǎn)管理人能夠?qū)ζ飘a(chǎn)重整程序進(jìn)行積極關(guān)注并且履行其應(yīng)盡的職責(zé)。這不僅因為破產(chǎn)管理人的薪酬來源于破產(chǎn)財產(chǎn)，而且也是法律規(guī)定的職責(zé)所在。

最后，我國破產(chǎn)管理人制度剛剛建立，其職業(yè)化程度尚不高。在我國正在努力建立社會信用體制的大環(huán)境下，我國應(yīng)當(dāng)建立破產(chǎn)管理人資質(zhì)和信用數(shù)據(jù)庫，把破產(chǎn)管理人歷次履行職責(zé)的情況和客觀公正的評估結(jié)果記錄在案，以供人民法院在選聘任用時作為依據(jù)并且供所有債權(quán)人參考。在職業(yè)信用體制的約束下，真正地實現(xiàn)破產(chǎn)管理人職業(yè)化，實現(xiàn)職業(yè)破產(chǎn)管理人市場的優(yōu)勝劣汰，進(jìn)而實現(xiàn)對其履行職責(zé)的約束監(jiān)督。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]ELIZABETH WARREN. Bankruptcy Policymaking in An Imperfect World[J]. 92 Mich. L. Rev. 1993.

[2]NIMMER. Negotiated Bankruptcy Reorganization Plans: Absolute Priority and New Value Contributions[J]. 36 EMORY L.J.1987.

[3]ELIZABETH WARREN. Business Bankruptcy[M]. Federal Judicial Center， 1993.

[4]韓長印. 企業(yè)破產(chǎn)立法目標(biāo)的爭論及其評價[J]. 中國法學(xué)，2004，(5).

[5]ELIZABETH WARREN. Bankruptcy Policy[J]. 54 U. Chi. L. Rev， 1987.

[6]李永軍. 破產(chǎn)法的程序結(jié)構(gòu)和利益平衡機(jī)制[J]. 政法論壇，2007，(1).

[責(zé)任編輯李宏弢]

Binary Pattern of Right of Control of Companies during Integration Period

——Also on the Demerit and Improvement in

Our Bankruptcy Management System

QI Ming

(Law School，Jilin University，Changchun，Jilin 130012，China)

Abstract: The aim of integrating and clearing accounts of the companies in economic difficulty is to distribute its loss and manage its capital in order to improve the value of the company and reduce the loss of people beneficially concerned. Along with the attention paid to the function of bankruptcy integration in relevant law，right of control and issues among subjects during the integration period are highlighted. The bankruptcy manager pattern in our present law is different from the DIP pattern established in American bankruptcy law due to different origins of ideas and legal practical results. We should learn from American experience concerning the system of right of control.

Key words: bankruptcy manager;DIP;right of control of the company;beneficial conflict