不該“醫(yī)進(jìn)患退”

《侵權(quán)責(zé)任法》在調(diào)整醫(yī)患關(guān)系上，利益的天平多次偏向醫(yī)方;至今沒有一個患者權(quán)利組織代表患者的利益，參與立法、發(fā)表意見并影響法律的制定

在醫(yī)患關(guān)系中，“舉證責(zé)任倒置”原則是基于兩個方面的考慮:一是舉證能力;一是證據(jù)的可及性。在現(xiàn)實中，醫(yī)患雙方存在掌握醫(yī)學(xué)專業(yè)知識不對等的情況，因此患者基本不具備舉證能力，讓醫(yī)方負(fù)舉證責(zé)任符合公平性原則。

另一方面，在診療過程中醫(yī)方處于主導(dǎo)地位，病歷記錄、病理標(biāo)本、影像資料、藥品和醫(yī)療器械等均由醫(yī)方控制，這些證據(jù)對患者而言是不可及的。因此由距離這些證據(jù)更近的醫(yī)方負(fù)舉證責(zé)任符合合理性原則。

新通過的《侵權(quán)責(zé)任法》，在“舉證責(zé)任倒置”原則上已屢見倒退。早先公布的該法《草案》第59條中規(guī)定:“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系。”

這條規(guī)定本已弱化了“舉證責(zé)任倒置”原則。因為患者首先必須證明其損害“可能”是由診療行為所造成的，然后再由醫(yī)方提供反證。只有在醫(yī)方舉證不能的情況下，才能推定因果關(guān)系的存在。

這實際上已經(jīng)加重了患者的舉證責(zé)任。然而在正式頒布時，這一條也被刪除了。

其實在絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛訴訟中，舉證責(zé)任都須通過司法鑒定來實現(xiàn)。因此，要求患方承擔(dān)部分舉證責(zé)任，和要求他們承擔(dān)全部舉證責(zé)任是沒有區(qū)別的。

真正的區(qū)別在于，鑒定結(jié)論為“無法確認(rèn)醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系”時，如何確定民事責(zé)任的承擔(dān)。如果實行“舉證責(zé)任倒置”原則，醫(yī)方就要承擔(dān)賠償責(zé)任;如果實行“誰主張誰舉證”原則，患方就得不到賠償。

因此，真正有意義的是在無法進(jìn)行司法鑒定、或者司法鑒定無法得出明確結(jié)論時，如何推定過錯和因果關(guān)系。例如《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定中，第二項和第三項是基于有關(guān)證明診療過程的病歷資料被隱匿、偽造或者銷毀，因醫(yī)方舉證不能而推定其有過錯。但在這種情況下，還應(yīng)當(dāng)同時推定該過錯與患者的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

僅限于病歷資料是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如患者的組織病理標(biāo)本、體液(包括血液)標(biāo)本、剩余藥品和藥液、植入體內(nèi)的醫(yī)療器械、尸體等不屬于病歷資料范圍的證據(jù)，如果由于醫(yī)方的責(zé)任而滅失，并導(dǎo)致無法查明因果關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)推定醫(yī)方有過錯和其中的因果關(guān)系。

《侵權(quán)責(zé)任法》考慮“過錯與因果關(guān)系的舉證責(zé)任由醫(yī)患雙方分擔(dān)，既要保護(hù)患者，也要保護(hù)醫(yī)院、醫(yī)生，維護(hù)醫(yī)療秩序”的出發(fā)點是好的，但完全可以從其他方面實現(xiàn)這一目的。例如可以規(guī)定“疾病參與度”范圍內(nèi)的損害，醫(yī)方不承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣的歸責(zé)原則更為合理，更有利于保護(hù)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益。

此外，對醫(yī)方“不作為”的可能性后果也應(yīng)當(dāng)做過錯，并參與因果關(guān)系的推定。

一些醫(yī)療行為或不作為與患者的遭遇之間是否存在因果關(guān)系?這是一個多因素的復(fù)雜關(guān)系，不同的司法鑒定機(jī)構(gòu)和不同的司法鑒定人員會作出不同的司法鑒定結(jié)論，且不同的法官會作出不同的判決。因此，有必要為因果關(guān)系的認(rèn)定制定出一個適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

如果醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見相應(yīng)的風(fēng)險，或者已經(jīng)預(yù)見到風(fēng)險而沒有采取相應(yīng)的防范措施，造成患者診斷治療的機(jī)會喪失，只要發(fā)生相應(yīng)的損害，就應(yīng)當(dāng)推定該醫(yī)療行為與該損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，而無須證明它們之間的“可能”性。否則，無論是鑒定人還是法官，都有可能在“可能”上自由裁量而使同一事實情節(jié)的案件得出不同的裁判。

同時，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定在推定因果關(guān)系時不適用“疾病參與度”。目前的司法鑒定和民事判決對于病歷不完整和不真實以及因不作為造成損害結(jié)果的醫(yī)療糾紛案件，雖然作出過錯和因果關(guān)系的推定，但是卻適用“疾病參與度”，認(rèn)為患者自身疾病也參與了損害結(jié)果，并鑒定和判決患者承擔(dān)一定比例的責(zé)任。這樣會助長醫(yī)方隱匿和銷毀證據(jù)，而且對患方極不公平。

《侵權(quán)責(zé)任法》除了在“舉證責(zé)任倒置”原則上“倒退”，而且在查閱、復(fù)制病歷資料問題上也表現(xiàn)出“倒退”。《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定患方有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制的病歷資料詳盡無漏，而《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定患方可以查閱、復(fù)制的病歷資料已不包括“門診病歷”“體溫單”“醫(yī)學(xué)影像檢查資料”“特殊檢查同意書”“手術(shù)同意書”，可以預(yù)見到的是，這一“倒退”將導(dǎo)致患者的維權(quán)難度進(jìn)一步提高。

最沒有理由的“倒退”出現(xiàn)在第63條。該條規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查”。《草案》中相對應(yīng)的是第65條:“醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)患者的病情實施合理的診療行為，不得采取過度檢查等不必要的診療行為。”“醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反前款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)退回不必要診療的費(fèi)用，造成患者其他損害的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

將“不必要的診療行為”退到“不必要的檢查”，不知是何道理?而且《侵權(quán)責(zé)任法》第63條與第58條相沖突。現(xiàn)實中固然存在“不必要的檢查”，但是“不必要的診療行為”對患者的危害更大。

無論是“過度檢查”還是“過度醫(yī)療”，都是侵犯患者權(quán)利的行為。但其中有些不是故意的，有些則是故意的(例如反復(fù)開處沒有適應(yīng)癥的藥品以及做不必要的檢查治療等)。故意的“過度檢查”和“過度醫(yī)療”屬于欺詐行為，應(yīng)當(dāng)按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定雙倍返還不當(dāng)收費(fèi)。

從以上分析可以看出，《侵權(quán)責(zé)任法》在調(diào)整醫(yī)患關(guān)系上，利益的天平多次偏向醫(yī)方。

一部法律的出臺通常是各方利益博弈的結(jié)果。就《侵權(quán)責(zé)任法》而言，我們看到了《草案》對“舉證責(zé)任倒置”原則的弱化以及法律正式出臺時對“舉證責(zé)任倒置”原則的限制，這實際上是整個醫(yī)學(xué)界包括衛(wèi)生行政部門為之奮斗的結(jié)果，造成的現(xiàn)實便是“醫(yī)進(jìn)患退”。

許多發(fā)達(dá)國家都有患者權(quán)利組織代表患者的利益。中國有中華醫(yī)學(xué)會，有中國醫(yī)師學(xué)會，還有中國醫(yī)院管理學(xué)會，卻至今沒有一個患者權(quán)利組織代表患者的利益參與立法、發(fā)表意見并影響法律的制定。這說明我們在立法過程中缺少了非常重要的相關(guān)利益群體的參與。我曾在國內(nèi)參加一次“病人權(quán)利聯(lián)盟”會議，香港的患者權(quán)利組織派代表與會，并表示國際患者權(quán)利組織希望中國大 陸早日成立相關(guān)組織。

而一個現(xiàn)實是，如果沒有政府的支持與扶持，中國的患者權(quán)利組織難以成立。

作者為衛(wèi)生法學(xué)學(xué)者