性別排擠與農(nóng)村女性土地承包權(quán)益的救濟

摘要:基于男尊女卑的性別歧視與社會排擠，農(nóng)村女性的土地承包權(quán)益往往遭到剝奪與侵害。這不僅嚴(yán)重影響了男女平等原則的實施進(jìn)程，而且嚴(yán)重制約了女性的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的充分實現(xiàn)。探究女性土地承包權(quán)益弱化的現(xiàn)狀、后果及原因，有助于摸索、建構(gòu)救濟女性土地承包權(quán)益的宏觀路徑與制度模式，進(jìn)而為維護女性土地承包權(quán)益提供程序法、實體法和倫理觀的救濟基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞:農(nóng)村女性;土地承包權(quán)益;性別排擠;法律救濟

作者簡介:王歌雅(1963—)，女，山東萊州人，西南政法大學(xué)博士后流動站研究人員，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長，從事民法學(xué)及婚姻家庭法學(xué)研究。

中圖分類號:D922.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1000-7504(2010)03-0062-07收稿日期:2010-02-25

土地，對農(nóng)民而言，無疑為生存之本。因為，農(nóng)民生于斯、長于斯，土地是其生命和精神的家園。而對女性農(nóng)民而言，土地則具有特殊意義。因為，女性的土地承包權(quán)益能否得到法律的保障，不僅是女性能否享有與男性平等的土地權(quán)益的標(biāo)志，也是男女兩性人格平等與否的標(biāo)志。

一、女性土地承包權(quán)益保障的現(xiàn)實考察

在中國當(dāng)代農(nóng)村，女性特別是出嫁女性、離婚女性的土地權(quán)益受侵害的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。農(nóng)村女性土地承包權(quán)益保障的欠缺，不僅阻礙了農(nóng)村女性的生存和發(fā)展，也導(dǎo)致農(nóng)村部分女性陷于生活貧困和土地資源貧瘠的狀態(tài)之中。

(一)女性土地承包權(quán)益保障的現(xiàn)狀分析

2004年10月至2005年11月，北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心分別對云南的昆明、大理、麗江，浙江的杭州，河北的秦皇島、廊坊等地的農(nóng)村女性土地承包權(quán)益保障狀況進(jìn)行了調(diào)查研究。調(diào)查結(jié)論顯示，女性土地承包權(quán)益被侵害的情況十分嚴(yán)重，具體表現(xiàn)如下:一是出嫁女性、離婚女性、喪偶女性的土地承包經(jīng)營權(quán)被限制和剝奪;二是在村集體經(jīng)濟組織中的經(jīng)濟收益分配權(quán)被限制和剝奪;三是在土地征用補償分配中的受益權(quán)被限制和剝奪。而這些限制和剝奪的方式、方法又呈復(fù)雜性和多樣化的特點，即地區(qū)不同，女性土地承包權(quán)益被侵害的狀況也有所不同①。

1. 女性出嫁后被剝奪土地承包經(jīng)營權(quán)。受傳統(tǒng)觀念的影響，女性結(jié)婚后，其土地承包經(jīng)營權(quán)面臨侵害。據(jù)“湖南省懷化市盈口鄉(xiāng)村約規(guī)定，女青年嫁給外村必須遷出戶口，不遷戶口的也要收回其土地承包經(jīng)營權(quán)。云南武定縣婦女劉某婚后一直住娘家，現(xiàn)在兒子都九歲了還是‘黑人黑戶’，母子倆都沒有責(zé)任田，因為根據(jù)村規(guī)民約，婦女結(jié)婚后戶口不能留在娘家，她的戶口被遷走了，但遷到哪兒誰也不清楚，而沒有戶口，就沒有資格分配承包地”[1](P215)。

2.離婚或喪偶女性的土地被強行收回。在1030名被調(diào)查的喪偶女性中，土地權(quán)益不同程度遭到侵害的有560人，占被調(diào)查者的54%。其中，土地使用權(quán)減少的有220人，占被調(diào)查女性的21%;喪失土地使用權(quán)的有340人，占被調(diào)查女性的33%。在980名被調(diào)查的離婚女性中，有480人的土地使用權(quán)不同程度地受到侵害，占被調(diào)查者的49%。另據(jù)湖南省婦聯(lián)在2002—2003年有關(guān)婦女土地權(quán)益的上訪統(tǒng)計中，因這類情況上訪的有310件次，占關(guān)于土地權(quán)益信訪數(shù)的28%。離婚或喪偶女性的土地被強行收回，其原因較為復(fù)雜。但最主要的原因有兩個:一是稀缺的土地資源使男女兩性利益群體產(chǎn)生了關(guān)于土地權(quán)益爭奪的博弈。博弈的結(jié)果是犧牲相關(guān)女性的土地權(quán)益。二是鄉(xiāng)規(guī)民約在土地資源的博弈中發(fā)揮了男尊女卑的觀念效應(yīng)。

3. 對未婚女性不分或少分土地。未婚女性土地承包權(quán)益被侵犯的情形主要有兩種:一是對未婚女性少分土地。在760位未婚女性中，有360人的土地使用權(quán)少于男性，占被調(diào)查者的47%。且未婚女性實際耕作的僅為240人，占被調(diào)查者的32%。其土地大多由家人代種。二是對未婚女性不分土地。沒有土地使用權(quán)的女性有240人，占被調(diào)查者的32%。對未婚女性不分或少分土地，不僅源于對女性土地承包權(quán)益的歧視，更重要的是與《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定背道而馳。有些地區(qū)受傳統(tǒng)思想的影響，違法制定鄉(xiāng)規(guī)民約，甚至明確規(guī)定:“未出嫁女到一定年齡雖未出嫁，土地也要被收回。”云南省有的村規(guī)民約干脆規(guī)定:“新出生的孩子，男孩能享受村民的一切待遇，而女孩子則不能分土地、宅基地。”[1](P215)

4. 對再婚女性不分或少分土地。在被調(diào)查的再婚女性中，沒有土地的有150人，占被調(diào)查者的54%。離婚女性若在本村再嫁，其土地往往受到夫家的侵害;若是離開本村再嫁到別村，其在本村的土地往往會喪失，而且在嫁入到別村后獲得土地的可能性很低，即使得到土地往往也要拖延幾年。

5. 外出打工女性被剝奪土地使用權(quán)。在全部4920名被調(diào)查者中，有930人的農(nóng)地使用權(quán)不同程度地受到侵害，占被調(diào)查者的19%。其中有390人因地方法規(guī)和村規(guī)民約的規(guī)定喪失了土地使用權(quán)，占被調(diào)查者的8%。

6. 女性享有土地征用補償款的比例較低。在全部4920名被調(diào)查者中，女性單獨享有家庭全部土地征用補償款的僅有190人，占被調(diào)查者的4%。女性與丈夫共享全部土地征用補償款的有1960人，占被調(diào)查者的40%。女性與丈夫、夫家及其他家庭成員共享土地征用補償款的有1480人，占被調(diào)查者的30%。有540人不享有農(nóng)村土地征用補償款，占被調(diào)查者的11%。另據(jù)2002—2003年湖南省婦聯(lián)系統(tǒng)統(tǒng)計，“有關(guān)土地征用補償款的信訪案件共計266件次，占女性土地信訪量的24%。湖南省益陽市赫山區(qū)有50戶出嫁女和男到女家落戶的家庭沒有分到征地補償款，到法院起訴獲勝后仍有15戶家庭未拿到征地款”[1](P216-217)。

7. 非農(nóng)嫁女性不能享受村民待遇。“一些村規(guī)民約規(guī)定，本村婦女嫁到城鎮(zhèn)的，不能再享受本地村民的同等待遇，不得分配責(zé)任田、宅基地，各種集體收益款和征地補償費也不得享有。湖南省湘潭縣石潭鎮(zhèn)婦女陳某，嫁到城里后其與其子的戶口均未遷出，但村里調(diào)整責(zé)任田時強行將母子倆的責(zé)任田劃給他人。云南省一些地方的村規(guī)民約規(guī)定，婦女與非農(nóng)人口結(jié)婚的，其戶口必須遷走，對方無條件落戶的，則戶口要被注銷或落‘空戶’，這意味著該婦女無權(quán)分配到土地。”[1](P216)

(二)女性土地承包權(quán)益弱化的后果評析

女性土地承包權(quán)益被侵犯，在農(nóng)村是一個較為普遍的現(xiàn)象。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示:16%的已婚女性沒有土地使用權(quán);離婚和喪偶的女性，其土地權(quán)益不同程度地遭到侵害。即便對享有土地使用權(quán)的女性而言，她們享有土地權(quán)益的數(shù)量和質(zhì)量都存在欠缺。這不僅有損女性土地承包權(quán)益的保障，而且也有礙男女平等精神的貫徹實施。

1. 失地和少地女性的社會地位低。失地和少地女性，其生活出路有兩條:一是外出務(wù)工，掙得工資貼補家用及維持自身的生存;二是從事家務(wù)、相夫教子，輔助農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動。就外出務(wù)工的女性而言，雖工作辛苦、賺錢有限，但其走進(jìn)了社會生產(chǎn)領(lǐng)域，感知了社會，開闊了眼界，并獲得了“現(xiàn)錢”貼補家用，成為自食其力且能養(yǎng)家糊口的勞動者。此類女性社會地位相對較高。而對從事家務(wù)、輔助農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動的女性而言，其社會地位相對較低，且無地婦女所干家務(wù)時間明顯延長，但由于家務(wù)勞動無報酬，導(dǎo)致無地女性的社會貢獻(xiàn)難以計算，其融入社會的能力相對較低。此外，“無地婦女在生產(chǎn)中的決策地位降低。婦女無地及由此引起的缺乏參與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的機會顯然對她們在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的決策地位產(chǎn)生了不利影響。在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)的決策上，無地婦女的決策權(quán)都與有地婦女有明顯差別;在產(chǎn)品出售上，無地婦女的決策權(quán)同樣明顯低于有地婦女”[2](P18)。

2. 失地和少地女性的家庭地位低。“在1870個已婚婦女中，只有300人單獨享有土地使用權(quán)，占被調(diào)查者的16%，20%的被調(diào)查的已婚婦女是和自己父母共同享有土地使用權(quán)，48%的被調(diào)查者是和丈夫及其父母共同享有土地使用權(quán)，還有16%的被調(diào)查的已婚婦女沒有分配土地，只是隨丈夫一起勞動。”[2](P14-15)無地和少地的女性在家庭生活中，往往處于邊緣化的地位。因為，“無地則無根”。即無地和少地女性常被丈夫、夫家及村莊中人視為“黑人”，盡管其參與了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動并承擔(dān)了繁重的家務(wù)勞動，但仍會被人認(rèn)為是“吃閑飯”或“白吃飯”的人。基于無地和少地引發(fā)的家庭歧視、婚姻歧視、性別歧視，往往使女性不能主張其婚姻家庭權(quán)益，不能坦然主張婚姻家庭的管理權(quán)和生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，淪為婚姻家庭領(lǐng)域中的“二等公民”。

3. 失地和少地女性的生存狀態(tài)窘迫。土地，是我國現(xiàn)階段重要的生產(chǎn)資料，且是最基本的生活資料。當(dāng)女性失地和少地時，其家庭生存將面臨危機。對有女無兒戶而言，無論女性的婚姻狀態(tài)如何，其土地資源都相對匱乏，致使獨女戶家庭贍老育幼的能力降低。另據(jù)農(nóng)業(yè)部農(nóng)村經(jīng)濟研究中心主編的《中國農(nóng)村經(jīng)濟報告》顯示，由于外出打工機會有限，無地女性家庭低收入階層的比例明顯偏高。若從家庭資金存量來看，2001年年底，無地女性家庭戶均存款和現(xiàn)金分別比其他家庭低45.5%和40.3%[3](P161)。

4. 失地和少地女性的社會危機加劇。女性失地和少地，將引發(fā)一系列的社會危機。首先，將影響農(nóng)業(yè)經(jīng)濟秩序的平衡。失地和少地女性，為獲取生活資料，往往流動到城鎮(zhèn)打工。大量的男性和女性進(jìn)城務(wù)工，消減了人們從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的積極性，這對土地的使用和保護不利。長此以往，將會對農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展造成不良影響。其次，將影響農(nóng)村的男女平等進(jìn)程。女性無地和少地，不僅會引發(fā)社會地位和家庭地位的降低，家庭生活的貧困和窘迫，而且也會引發(fā)其在村務(wù)管理過程中的參政、議政能力的降低，導(dǎo)致男女不平等的現(xiàn)象愈演愈烈，影響我國農(nóng)村的男女平等的進(jìn)程。第三，將影響新農(nóng)村的和諧發(fā)展。女性失地和少地，常使其陷于被動和弱勢的地位。女性的弱勢地位，易于使女性陷于家庭暴力的不利境地，也易于引發(fā)鄰里糾紛、群體上訪事件等。為創(chuàng)建和諧發(fā)展的社會主義新農(nóng)村，必須確保女性的勞動權(quán)益不被侵犯，并要給予失地和少地女性應(yīng)有的土地權(quán)益救濟。

二、女性土地承包權(quán)益弱化的原因分析

女性土地承包權(quán)益的弱化，既有傳統(tǒng)文化觀念的影響，又有法律保障不利的影響，究其根源還在于農(nóng)村傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代法理念之間的沖突造成的。在農(nóng)村傳統(tǒng)觀念中，“男尊女卑”思想根深蒂固，這與現(xiàn)代法的“男女平等”理念的矛盾十分突出，其表征即為性別歧視。性別歧視導(dǎo)致了村規(guī)民約的歧視，進(jìn)而導(dǎo)致土地權(quán)益分配和保障的歧視，使女性陷于失地和少地的尷尬境地。

(一)性別歧視

新中國成立后，我國《憲法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)均貫徹男女平等原則，從而實現(xiàn)了男女兩性在法律形式上的平等。盡管其是達(dá)至實質(zhì)平等的路徑和手段，但形式平等并非實質(zhì)平等，“現(xiàn)代權(quán)利對實質(zhì)平等的追求主要有如下四個方面的體現(xiàn):第一，所有權(quán)承擔(dān)社會責(zé)任;第二，契約自由權(quán)受到符合社會公平原則的法律限制;第三，在抽象人格的基礎(chǔ)上，具體人格受到進(jìn)一步重視;第四，社會弱勢的利益得到法律的特別保護”[4](P161)。依實質(zhì)平等的要求，女性土地承包權(quán)益的弱化，違背性別平等、人格平等的追求目標(biāo)。因此，國家必須擔(dān)負(fù)起促進(jìn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域兩性平等進(jìn)程的使命，使土地承包權(quán)益的保障體現(xiàn)出男女平等的內(nèi)涵，進(jìn)而促進(jìn)失地和少地女性土地承包權(quán)益的充分保障。而在救濟女性土地承包權(quán)益的進(jìn)程中，必須關(guān)注女性在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中所處的弱勢地位，明確其在村社管理過程中所處的“失語”狀態(tài)，準(zhǔn)確地把女性土地承包權(quán)益弱化的本質(zhì)根源揭示出來，便于對女性土地承包權(quán)益的弱化進(jìn)行有效的救濟。

(二)村規(guī)民約歧視

村規(guī)民約屬村委會與全體村民自愿約定的自治規(guī)范，對村民具有一定的約束力。有些地方的村規(guī)民約顯現(xiàn)出法制觀念淡薄、傳統(tǒng)封建思想嚴(yán)重以及歧視女性和漠視女性權(quán)益的特點。有的村委會也以村規(guī)民約為依據(jù)，剝奪女性的土地承包經(jīng)營權(quán)。例如，有的“村民小組往往以村民大會或村民代表會2/3通過為由，不同意給出嫁女土地承包權(quán)或收益分配權(quán)，極大地傷害了這些婦女的合法權(quán)益。更有甚者，許多地方的村委會作出如此規(guī)定:‘凡本村女子外嫁后戶口未遷出本村的，須與其他村民同等承擔(dān)義務(wù)，但其本人、丈夫、子女均不得享受土地分配’”①。上述村規(guī)民約的規(guī)定，與我國的《憲法》、《民法通則》、《婚姻法》、《農(nóng)村土地承包法》等相關(guān)法律相抵觸，屬無效的村規(guī)民約。對此，我國《村民委員會組織法》第20條第2款作了明確規(guī)定:“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表討論決定的事項不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容。”由于我國的法律規(guī)范欠缺對村規(guī)民約的審查和監(jiān)督，各級政府組織欠缺對村規(guī)民約的監(jiān)督和指導(dǎo)，致使違憲、違法的村規(guī)民約未得到及時的清理和剔除，女性的土地權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。因此，有關(guān)部門必須加大對村規(guī)民約的審查力度，確保村規(guī)民約在合法的框架下發(fā)揮其自治作用，并保障女性的土地權(quán)益不被違法的村規(guī)民約所侵害。

(三)法律規(guī)范的隱性歧視

隱性歧視，又稱間接歧視，即“表面上看似中性的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，將使(屬于特定性別、種族或信仰等的)個人處于與他人相比特別不利的地位，除非這種規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或?qū)嵺`是基于合法的目的并有客觀的法律理由，而且實現(xiàn)該目的的手段是必要的和適當(dāng)?shù)摹盵5](P27)。就土地權(quán)益保障而言，我國《農(nóng)村土地承包法》作了相關(guān)規(guī)定。《農(nóng)村土地承包法》中的規(guī)范從表面上看均是公平的、中性的，甚至沒有歧視。但若將《農(nóng)村土地承包法》中的相關(guān)規(guī)范適用于農(nóng)村土地承包實踐時，就會產(chǎn)生不利于女性土地承包權(quán)益保障的后果。因為，《農(nóng)村土地承包法》在制定時，忽略了農(nóng)村生活領(lǐng)域中所存在的男尊女卑的現(xiàn)實。當(dāng)《農(nóng)村土地承包法》在男女不平等的社會現(xiàn)實中適用時，就將產(chǎn)生不利于女性土地承包權(quán)益保障的后果。

1. 中性的法律規(guī)范難以制約村社中的男性霸權(quán)。《農(nóng)村土地承包法》第27條規(guī)定:“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地。承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定。”這一規(guī)范，對保障女性的土地承包權(quán)益無疑具有重要意義。然而，在農(nóng)村社會生活實踐中，由于依然殘存著以男性為中心的財產(chǎn)分配和利益分配習(xí)慣，于是，村委會就以村民會議三分之二的名義剝奪女性的土地承包經(jīng)營權(quán)或收回土地及調(diào)整土地。就男性村民而言，其靈魂深處依然殘存著男尊女卑觀念，他們不愿把土地發(fā)包給女性耕種，故在村民會議上以及在村規(guī)民約的制定過程中，均表達(dá)出男性的霸權(quán)意識，宣稱并力主取消或減少女性的土地承包份額，使女性的土地權(quán)益受到侵犯。

2. 中性的法律規(guī)范難以制約家庭中的男性霸權(quán)。在現(xiàn)階段的我國農(nóng)村，戶主身份依然由男性把持。男性把持“戶主”身份，意味著男性在家庭中擁有“家長”身份，而女性及子女則處于“家屬”地位。“家長”和“家屬”的劃分，源于封建宗法制度下男尊女卑的親屬分類。在封建家長制依然有所殘存的農(nóng)村，土地承包合同以及土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同的當(dāng)事人基本是男性，這就導(dǎo)致了女性在土地承包經(jīng)營合同以及土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)合同的簽訂過程中處于失語甚至是失權(quán)的地位。尤其是在丈夫及家庭中的其他男性成員轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)時，往往不需征得女性的同意，使女性的土地承包權(quán)益陷于虛化狀態(tài)。在傳統(tǒng)的男權(quán)意識中，家庭承包責(zé)任制下的土地承包方應(yīng)為男性，女性則不應(yīng)具備土地承包合同的當(dāng)事人資格，故女性無論其婚姻狀態(tài)如何，均處于無地或少地的境遇中。

(四)法律適用的顯性歧視

顯性歧視，又稱直接歧視或稱差別對待。“它是最早的反歧視法涉及的一種歧視形式。其立法基礎(chǔ)是形式平等，即相同情況應(yīng)該相同對待。強調(diào)形式上的平等有助于人們接受不歧視概念，因為它使人們更容易將不歧視理解為各國憲法久已確立的平等原則的延伸。”[5](P19)“在直接歧視之訴中，法院或執(zhí)法機構(gòu)主要關(guān)注下列三方面問題:(1)原告是否在相同情況下受到了比其他人不利的待遇?(2)該不利的待遇與立法所保護的諸如性別、種族、殘疾等特征之間是否存在著一定的聯(lián)系?(3)是否有合理的理由和例外允許這種不利的待遇?”[5](P20)用上述直接歧視理論分析我國《農(nóng)村土地承包法》的具體適用，就可得出法律適用過程中顯性歧視的結(jié)論。

1.男女兩性平等的法律規(guī)范難以貫徹實施。《農(nóng)村土地承包法》第26條規(guī)定:“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地。承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當(dāng)按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。……承包期內(nèi)，承包方交回承包地或者發(fā)包方依法收回承包地時，承包方對其在承包地上投入而提高土地生產(chǎn)能力的，有權(quán)獲得相應(yīng)的補償。”這一規(guī)范毫無疑問應(yīng)平等地適用于男女兩性。然而，在法律適用過程中，承包方往往以各種理由收回女性承包的土地，也往往以女性遷至小城鎮(zhèn)落戶為由收回女性承包的土地甚至不支付補償款，導(dǎo)致法律規(guī)范形同虛設(shè)。

2. 側(cè)重保護女性土地承包權(quán)益的法律規(guī)范難以貫徹實施。我國《農(nóng)村土地承包法》第6條明確規(guī)定了土地承包的男女平等原則。為確保男女兩性享有平等的土地承包經(jīng)營權(quán)，《農(nóng)村土地承包法》第30條對女性土地承包權(quán)益的保障作了特別規(guī)定，即“承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地;婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地”。這一特殊規(guī)定，對結(jié)婚、離婚和喪偶的女性而言，無疑具有保障意義。但在實際生活中，這一法律規(guī)范并未得到貫徹實施。當(dāng)女性婚姻狀態(tài)發(fā)生變化時，原居住地的發(fā)包方就以女性在新居住地可獲得承包地為由收回原承包地，而新居住地也以女性在原居住地應(yīng)有承包地為由拒絕為女性提供承包土地，致使女性在原居住地和新居住地都無法承包土地，土地承包權(quán)益遭到侵犯。

3. 女性土地承包權(quán)益難獲救濟。《農(nóng)村土地承包法》第54條明確規(guī)定:剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失。這一規(guī)定明確了女性土地承包權(quán)益被侵犯時，侵權(quán)方應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。然而，由于農(nóng)村女性不善于甚至不習(xí)慣用法律武器來維權(quán)，加之女性對男性霸權(quán)的習(xí)慣和認(rèn)同，致使侵犯女性土地承包權(quán)益的行為得不到及時制止與遏制，也使侵犯女性土地承包權(quán)益的違法行為成為習(xí)慣。

三、女性土地承包權(quán)益保障的宏觀路徑

女性土地承包權(quán)益的法律救濟，既包括程序法救濟，也包括實體法救濟;既包括法律觀念的更新，也包括民俗觀念的改革。當(dāng)民俗生活中依然殘留著男尊女卑的惡習(xí)時，僅靠法律觀念的更新則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。要矯正侵犯女性土地承包權(quán)益的違法行為，使這一權(quán)益的保障落到實處，就必須加大男女平等的執(zhí)法力度和監(jiān)督力度。

(一)程序法之救濟

女性的土地承包權(quán)益被侵犯后，往往希望通過司法程序予以救濟。然而，在司法實踐中，女性尋求土地承包權(quán)益的司法救濟似乎要面臨許多程序上的阻力。首先，是案件受理環(huán)節(jié)上的阻力。“有些法院的法官認(rèn)為村委會與出嫁女不是平等的民事主體，他們之間的糾紛不是民事糾紛。因此，法院對出嫁女與村委會的有關(guān)權(quán)益糾紛，不能作為民事案件來處理，這種群體性的糾紛不適合通過民事訴訟來解決，其可行性非常低;又由于村委會不是行政機關(guān)，也非授權(quán)的組織，其與出嫁女之間的糾紛也不屬于法律意義上的行政爭議，法院也不能將雙方之間的糾紛作為行政案件來受理。”①其次，是案件審理觀念上的阻力。有些法官認(rèn)為，“法院不掌握每個農(nóng)村集體的情況，補償標(biāo)準(zhǔn)等都無法律依據(jù)，法院不利于受理”②。上述阻力的存在，使許多女性的土地權(quán)益被侵害后，往往得不到法律的及時救濟;同時，也使違法剝奪女性土地承包權(quán)益的行為愈演愈烈。因此，消減司法程序領(lǐng)域的阻力，尊重女性土地承包權(quán)益保障的訴權(quán)，是女性土地承包權(quán)益保障進(jìn)程中的重要一環(huán)。具體救濟的路徑有二。

1.女性土地承包權(quán)益的法律救濟屬民事救濟。依我國《物權(quán)法》第127條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。”故女性的土地承包經(jīng)營權(quán)屬用益物權(quán)，應(yīng)適用我國《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》和《婦女權(quán)益保障法》等相關(guān)法律予以司法救濟。

2. 女性土地承包權(quán)益的法律救濟應(yīng)以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員為前提。“從土地社會保障功能的正義來看，取得集體成員資格，特別是基于出生而取得集體成員資格就當(dāng)然地享有平等的土地權(quán)益，而集體成員資格的喪失也當(dāng)然會失去相應(yīng)的集體土地權(quán)益，這是一般的法理。”③但再嫁女性和“外嫁女有權(quán)利選擇保留原來的集體成員資格或者申請新集體成員資格，外嫁女對新舊集體權(quán)益的比較和利害選擇應(yīng)該得到尊重，所要限制的只是不能同時具有雙重集體成員資格，不能享受雙重集體土地權(quán)益。這也是婚姻自由的內(nèi)在要求，是社會制度對真正的婚姻自由的保障和維護”④。因而，只要確認(rèn)某一女性為某一農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，該女性的土地承包權(quán)益就應(yīng)得到村民委員會的尊重和法律的保障。在確認(rèn)某一女性是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格時，應(yīng)考慮如下因素:一是女性戶口所在地與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格相吻合。即女性無論出嫁、再嫁與否，其戶口在某村，即具備某村集體經(jīng)濟組織成員資格。二是女性與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織存在權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。無論女性的婚姻狀態(tài)如何，只要某女性承擔(dān)了某村的農(nóng)業(yè)賦稅義務(wù)并履行了村集體確定的村民義務(wù)，即享有某村村民資格，其村民權(quán)利受法律保護。

(二)實體法之救濟

女性土地承包權(quán)益的救濟，除程序法的救濟外，還包括實體法的救濟。實體法的救濟應(yīng)以我國《憲法》、《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》和《婦女權(quán)益保障法》為依據(jù)。

1. 關(guān)注土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、流轉(zhuǎn)與繼承。土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立，以土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效為判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，土地承包分為家庭承包和其他方式承包。“家庭承包是為了貫徹家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，而由本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶對農(nóng)用地進(jìn)行的承包。其他方式的承包是對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式的承包。”[6](P252)無論采取何種承包方式，女性均享有與男性平等的土地承包經(jīng)營權(quán)。女性土地承包經(jīng)營權(quán)的確立，以土地承包合同生效為準(zhǔn)。禁止剝奪女性的土地承包經(jīng)營權(quán)。

土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)包括轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押等方式。家庭承包和其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，其允許流轉(zhuǎn)的方式并不相同，但均須簽訂流轉(zhuǎn)合同。在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，女性作為家庭承包責(zé)任制中的一員，有權(quán)表達(dá)有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的意愿，至于家庭承包的土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)與否，則應(yīng)由家庭成員按民主集中制的原則予以處理。同時，女性依其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，無論女性的婚姻狀態(tài)如何變化，均應(yīng)依據(jù)《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》來予以確定，禁止剝奪女性的土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。

林地承包經(jīng)營權(quán)益和其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)益可以繼承。我國《農(nóng)村土地承包法》第31條規(guī)定:“承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。”《農(nóng)村土地承包法》第50條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承;在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包。”依據(jù)男女平等原則，女性可繼承被繼承人的林地承包經(jīng)營權(quán)益和土地承包經(jīng)營權(quán)益;并在承包期內(nèi)，可以繼續(xù)承包土地和林地。禁止剝奪女性的林地承包經(jīng)營權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)。

2. 關(guān)注土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容。土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容，指土地承包經(jīng)營權(quán)和發(fā)包人的權(quán)利和義務(wù)。在女性土地承包經(jīng)營權(quán)益的保障進(jìn)程中，除承包人應(yīng)履行其應(yīng)盡的義務(wù)外，發(fā)包方則應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù):(1)維持承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，不得非法變更、解除承包合同。(2)尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，不得干涉承包方依法進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。(3)依照承包合同約定為承包方提供生產(chǎn)、技術(shù)、信息等服務(wù)。(4)執(zhí)行縣、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用整體規(guī)劃，組織本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。(5)承包期內(nèi)發(fā)包人不得調(diào)整承包地。承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照約定。(6)除法律另有規(guī)定外，承包期內(nèi)發(fā)包人不得收回承包地[6](P254)。發(fā)包方承擔(dān)的上述義務(wù)，必須同等地適用于男女兩性，禁止因女性婚姻身份的變化而剝奪女性的土地承包經(jīng)營權(quán)。基于性別歧視，拒絕為女性提供承包土地、收回土地以及減少土地的行為是違法的，發(fā)包方必須停止侵害、排除妨害、賠償損失。

3. 關(guān)注土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅。保障女性的土地承包經(jīng)營權(quán)，必須關(guān)注土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅。即非依法定事由，不得剝奪女性的土地承包經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅事由如下:(1)承包期限屆滿，沒有繼續(xù)承包土地。(2)土地因自然災(zāi)害而毀損滅失。(3)依法收回土地。(4)承包人自愿交回土地。(5)土地被征收。上述有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)消滅的法定情形，平等地適用于男女兩性。禁止基于性別歧視而剝奪女性的土地承包經(jīng)營權(quán)和林地經(jīng)營權(quán)。土地承包人自愿交回土地或土地被征收時，女性承包人有權(quán)獲得相應(yīng)的補償。禁止基于性別歧視，侵吞、侵占女性承包人的補償款。屬于女性個人所有的補償款為女性個人所有。基于約定，該補償款可轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)或家庭共有財產(chǎn)。

(三)倫理觀之救濟

我國自古以來就是一個高度崇尚倫理的社會。倫理在社會生活中成為重要的行為規(guī)范和價值規(guī)范。而男尊女卑、男主女從的倫理規(guī)范，不僅支配人們的思想意識和行為方式，而且使剝奪女性的人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的思維方式和行為模式成為習(xí)慣和自然。要救濟女性的土地權(quán)益，就須在程序法和實體法的救濟之外，全面進(jìn)行倫理觀的救濟，使男女平等、人人平等地享有土地權(quán)益成為習(xí)慣和自然。

1. 加速女性倫理的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。社會主義市場經(jīng)濟的確立，為女性倫理的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。女性社會地位的空前提高，也為女性倫理的本質(zhì)變化創(chuàng)造了社會條件。加速女性倫理的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，必須徹底完成女性倫理的當(dāng)代變革:首先，女性必須完成由“依附意識到主體意識的轉(zhuǎn)換”。“市民社會的公民意識就是主體性的意識，這是與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的理念和價值，是商業(yè)文明的直接體現(xiàn)。”“為了適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，為了適應(yīng)市民社會所需要的主體性的理念，就必須促進(jìn)女性人格的獨立和自主意識，這是中國現(xiàn)代精神文明建設(shè)不可或缺的一部分。”[7](P169)女性主體意識的轉(zhuǎn)換，意味著女性必須以獨立、平等、自主、尊嚴(yán)的主體身份，參與到農(nóng)村土地承包的社會進(jìn)程中來，明晰自己所享有的與男性平等的土地承包經(jīng)營權(quán)，確保自己的土地承包經(jīng)營權(quán)不被侵犯。其次，女性必須完成由“卑賤意識到平等意識的轉(zhuǎn)變”。“通過市場經(jīng)濟對主體意識的強化，通過政治體制的完善對身份等級制度的改革，通過法律制度確立每一個公民的平等地位和權(quán)利，是打破身份平等的途徑和基礎(chǔ)，是建立身份平等的基石。身份平等的關(guān)鍵還是男女平等，只有實現(xiàn)男女平等，男女擁有平等的地位和權(quán)利，身份平等才能真正實現(xiàn)。”[7](P169)男女平等，不僅意味著男女兩性擁有平等的土地承包經(jīng)營權(quán)，而且也意味著男女兩性的土地承包經(jīng)營權(quán)享受平等的法律救濟。對侵犯女性土地承包權(quán)益的違法行為，必須予以法律制裁;對漠視女性土地承包權(quán)益的鄉(xiāng)規(guī)民約，必須依法剔除。女性只有運用男女平等的法律武器和倫理規(guī)范切實維護自身的土地承包權(quán)益，才能使被侵犯的土地承包權(quán)益得到相應(yīng)的救濟。第三，女性必須完成由“無私奉獻(xiàn)向自我發(fā)展的轉(zhuǎn)換”。“現(xiàn)代社會不僅要求女性為家人付出，還要求女性善待自己，完善自己，為自己留一份發(fā)展的天空。”“而‘以人為本’是市場經(jīng)濟深入發(fā)展對人的本質(zhì)的深刻認(rèn)識的體現(xiàn)，因此以女性自身發(fā)展要求為本，也是‘以人為本’的內(nèi)在要求所在。”[7](P170)故在土地承包權(quán)益的保障進(jìn)程中，女性必須力主自己在家庭承包責(zé)任制中所享有的土地承包權(quán)益，確保在交還土地和征收土地過程中所獲得的補償款不受侵犯，切實地承擔(dān)起維護自身土地權(quán)益的重任。

2. 加速性別平等的實施進(jìn)程。性別平等，最基本的含義就是男女平等。男女平等，不僅體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟、文化、教育、科技、勞動等領(lǐng)域，也體現(xiàn)在婚姻家庭和社會生活諸領(lǐng)域。男女平等，既意味著形式上的平等，也意味著實質(zhì)上的平等。正如《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第2款的規(guī)定，締約國應(yīng)于情況特殊時在社會、經(jīng)濟、文化及其他方面，采取特別具體措施確保屬于各該國的若干種族團體或個人獲得充分發(fā)展與保護，以期保證此等團體或個人完全并同等享受人權(quán)和基本自由。鑒于國際人權(quán)公約的要求，我國《婦女權(quán)益保障法》第30條對女性的土地權(quán)益保障作出明確規(guī)定:“農(nóng)村劃分責(zé)任田、口糧田等，以及批準(zhǔn)宅基地，婦女與男子享有平等權(quán)利，不得侵害婦女的合法權(quán)益。婦女結(jié)婚、離婚后，其責(zé)任田、口糧田和宅基地等，應(yīng)當(dāng)受到保障。”對女性土地承包權(quán)益的保障，不應(yīng)因女性婚姻身份的改變而有所改變。當(dāng)女性的土地承包權(quán)益被侵犯時，女性就可通過私力救濟和公力救濟的方式來維護自己土地權(quán)益，確保財產(chǎn)權(quán)益不被侵犯。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]夏吟蘭，龍翼飛. 和諧社會中婚姻家庭關(guān)系的法律重構(gòu)[M]. 北京:中國政法大學(xué)出版社，2007.

[2]陳葦. 家事法研究[M]. 北京:群眾出版社，2006.

[3]農(nóng)業(yè)部農(nóng)村經(jīng)濟研究中心編. 中國農(nóng)村研究報告[Z]. 北京:中國財政經(jīng)濟出版社，2004.

[4]戴劍波. 權(quán)利正義論[M]. 北京:法律出版社，2007.

[5]李薇薇，LISA STEARNS主編. 禁止就業(yè)歧視:國際標(biāo)準(zhǔn)和國內(nèi)實踐[M]. 北京:法律出版社，2006.

[6]楊震. 民法學(xué)[M]. 北京:中國人民大學(xué)出版社，2009.

[7]倪素香. 女性倫理的歷史變遷與現(xiàn)代轉(zhuǎn)換[A]. 女性論壇，第2輯[C]. 武漢:武漢大學(xué)出版社，2009.

[責(zé)任編輯李宏弢]

Gender Exclusion and the Relief of Rural Women’s Right and

Interest in Land Contractual Management

WANG Ge-ya1，2

(1.Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China;2.Law School， Heilongjiang University， Harbin， Heilongjiang 150080， China)

Abstract: Based on the sexual discrimination and social exclusion， women’s right and interest in land contractual management are usually deprived and infringed. It does not only influence the process of carrying out the gender equality principle， but restricts the degree of achievement of women’s survival right and development right. It is helpful to study the situation， consequence and reason in the weakening of women’s right in the management in order to explore， construct a macro path and system pattern to help women and provide the relief basis concerning procedural law， entity law and ethic outlook for protecting women’s right and interest in land contractual management.

Key words: women in rural area; right and interest in land contractual management; gender exclusion; legal relief