習慣規則司法適用的困境及出路

摘要：習慣規則作為民間社會行為規范，將其引入司法活動中予以適用，可以彌補法律規則的缺陷。但習慣規則的司法適用面臨理論與立法上等外在困境及其自身的內在困境。鑒于此困境。可在充分借鑒國外和歷史經驗的基礎上，從習慣規則司法適用的內在條件與外在條件入手尋找出路。

關鍵詞：習慣規則；司法適用；困境；條件

中圖分類號：D901

文獻標識碼：A

文章編號：1004－0544(2010)04－0090－03

一、關于習慣規則與習慣法

首先我們有必要將習慣規則與習慣法區別開來，在理論上有人將二者混為一談，將二者在同等意義上使用，筆者認為這是值得商榷的。習慣規則是在一定地域或特定人群范圍內自發生成的，為人們反復實踐和普遍認可、遵循的具有一定社會強制力的行為規則。而習慣法已經將習慣規則上升到國家法的高度，不論是制定法還是習慣法，當然都是國家法的范疇。二者顯然是不能等同的，筆者所言及的習慣規制即是在一定地域范圍內或特定人群當中經過長期實踐而自發生成的，為人們反復實踐和普遍認可、遵循的具有一定社會強制力的行為規則。而習慣法則是國家強制力為后盾保證其實施的，具有普遍適用性的法律規范。有人曾探討習慣法的司法適用困境問題，認為習慣法在司法適用中缺乏法律依據。需要從理論上、立法上為其尋找合法性來源。本文中所論及的習慣規則如無特殊交待一般即指沒有上升到法的高度的民間規范，與習慣法做區別對待。

二、習慣規則的司法適用困境

社會關系的發展變化在一定程度上決定了法律體系是一個動態的、開放的邏輯規范體系，司法三段論推理，將法律與具體案件相結合的動態審判過程。立法者并不是萬能的，制定法由于自身存在的固有缺陷，當司法裁判所需要的“法律產品”沒有供給時，這就為民間習慣規則進入司法提供了一種可能，當然這是需要運用裁判者的司法智慧與藝術來綜合裁判的過程。根據我們在山東、江蘇、河北等省的調查發現，習慣規則在糾紛解決以及司法裁判中間具有重要的功能，調查的絕大數法官也坦誠習慣規則在司法裁判中擔當著重要角色。然而在當下，習慣規則在司法適用中面臨諸多困境。我們認為習慣規則司法適用的困境主要包括外在困境與內在困境兩個主要的方面。

1.外在困境——定位模糊

首先，在理論上，關于習慣規則在司法裁判中能否適用以及在何種程度上適用的問題一直就是爭論的焦點。焦點大體有二：一是司法裁判中對習慣規則適用的“度”很難把握，用到何種程度上才能恰到好處，一方面要維護司法的權威，另一方面又要滿足大眾對“公平正義”的認可，需要在這兩者之間尋求一個動態的利益平衡：二是習慣規制究竟是作為一種規范適用于司法還是作為一種事實適用于司法，從司法推理三段論的角度來看，即是習慣規則究竟是適用于大前提還是小前提，“如果在大前提中引用善良風俗，無疑有法官造法、超越立法的嫌疑，如果在小前提中使用。又不能凸顯民俗習慣特有的制度性功能”。理論上的分歧為習慣規則上司法適用中制造了諸多的不便。

其次，在立法上，習慣規則尚未被賦予一般意義上的法律淵源地位。盡管關于相鄰關系糾紛等在《物權法》中做了規定，但這種規定是十分粗糙的。況且作為民事基本法的《民法通則》并沒有把習慣規定為法律淵源，而是規定法律規定不明確時依政策，這更使習慣規則的法律地位難以彰顯。蘇力認為，習慣規則在當代中國制定法中具有某種貶義。而且據其文本考察，國內民商法極少強調遵從民商事習慣和慣例。北大法律信息中心編制的法律光盤2500件法律文件中，沒有任何法律明確提出“依習慣”。中國當代的制定法，除了在涉及國內少數民族和對外關系的問題上，一般是輕視習慣的。立法地位上的缺失，使得習慣規則在司法裁判中的適用缺乏合法性來源依據，由此缺少其裁判的說服力與社會的可接受性。

2.內在困境——自身缺陷

相對于國家制定法而言，習慣規則在司法適用中也有其自身存在的固有缺陷。

首先，是習慣規則的普適性不足。按照吉爾茲的論述，習慣規則是一種絕對意義上的地方性知識，是一定范圍內的人們在長期生活交往中形成的定式。受一定的外部環境和物質經濟條件的制約和影響。習慣規則往往具有局部性，只適用于一定范圍或一定族群的人們。民間法(包括但不限于習慣規則)是一個特定社區內的人們在長期生活和勞作過程中積淀而成的規則，相對于國家法的統一性、普遍性的特征而言，它是分散的、特殊的，不同的地域不同的人群有著不同的民間法，即所謂“十里不同風，百里不同俗”。普適性的不足在一定程度上影響了司法裁判的廣度及適用范圍。

其次，習慣規則缺乏規范性與系統性。“習慣和習俗是非規范性的，缺乏外在的保障”，習慣規則的普適性不足就在一定程度上決定了其規范性與系統性的缺乏。而缺乏規范性與系統性為其在司法裁判中的適用制造了障礙，不利于發揮其定止紛爭的社會功能。現在社會要求司法通過具有規范性與系統性的規則與公正透明的程序規則來達到糾紛解決的目的。而一旦規則缺乏規范性與系統性，一切都可能混亂起來。這時候很可能會造成司法腐敗，司法裁判者在具體個案中同案不同判或者是“雖然個案正義得以實現，小范圍的社區內部的原生性秩序得以維護，但從長遠上整體上，司法秩序卻被破壞。法律的可預測性，司法判決的可預期性將受到責難”。

再次，習慣規則的多元存在。既然習慣規則作為一種地方性知識，很可能出現“十里不同風，百里不同俗”的現象，這就有可能導致同案不同判的潛在風險。根據我們的調研，2003年末，江蘇泰州姜堰法院就已經發現，在婚約彩禮返還這一農村常見糾紛的處理過程中，“同案不同判”的現象已經比較凸顯，同一法院甚至同一法庭，同樣的彩禮糾紛判決出現不同的返還比例，且與民間的婚姻習慣規則相沖突，裁判結果與當事人的訴訟預期相差較大，當事人無法接受，從而引發大量的上訴、上訪問題，判決的執行問題也較為突出。同案是否同判成為社會民眾檢驗司法是否公正合理的重要標準。司法的推理、論證過程是隱性的，而且其過于專業化，不易被社會公眾所理解，唯一能觸動社會大眾的視角的則是判決的結果，人們總是自覺不自覺的將判決結果向對比，一旦同案不同判，司法的權威便會受到挑戰。習慣規則的多元存在為這種同案不同判現象的出現大大地增加了預期風險。

值得指出的是關于習慣規則的自身內在缺陷是一個相互聯系的有機整體，甚至缺陷的這三個方面在條件具備時還會相互轉化。但即使習慣規則面臨著外部與自身存在的現實困境，相對于其在糾紛解決中的重要功能，我們不能簡單地回避問題，而要在正視問題的基礎上，針對現實困境尋求解決困境局面的出路。

三、習慣規則司法適用的出路

誠如雕刻大師羅丹所言，生活中并不缺少美，而是缺少一雙發現美的眼睛。司法裁判中從來不缺少裁判的智慧，而是缺少發現與總結。根據我們調研了解到得，對于習慣規則的司法適用，法官們有著自身的智慧與藝術——“能調不能判，能做不能說”。下面先考察一下我們在山東平度調研時了解的一個案例。

山東省平度市某村農婦李某在丈夫死后，找了當地的一個光棍入贅，組成一個新的家庭共同生活。同時李某停止了對自己公婆的贍養，導致兩位老人衣食無著，生活難以為繼，因此老人前往平度市法院提起訴訟要求李某繼續承擔贍養義務。按照我國《老年人權益保障法》第11條規定：“贍養人是指老年人的子女以及其他依法負有贍養義務的人。贍養人的配偶應當協助贍養人履行贍養義務。”此條中的“其他依法負有贍養義務的人”是指有負擔能力的孫子女、外孫子女，而且本法條中的“協助的義務”不是贍養義務，同時這一規定也只適用于夫婦關系存續期間。因此，根據上述規定，贍養人的范圍并不包括兒媳、女婿，即法律并沒有賦予兒媳、女婿贍養公婆、岳父母的義務。但是按照當地農村的風俗習慣，如果喪偶兒媳或喪偶女婿經濟條件足夠，就要繼續對公婆或岳父母承擔贍養義務。受理法官運用當地善良風俗對農婦李某進行了勸導，最終當事人雙方接受調解，李某每年提供給老人500斤糧食、100斤油。

由此可見，雖然習慣規則在司法適用中存在著諸多困境，但司法裁判者還是能夠運用自身智慧將其適用于司法實踐中。但這并非是長久之計，結合相關理論論證在調研基礎上，我們提出習慣規則司法適用的條件，以期對習慣規則擺脫當下現實困境有所裨益。

姜堰市法院于2007年3月制定的《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見(試行)》可以為我們設計習慣規則司法適用的條件提供參考。具體包括將善良風俗導入司法的基本原則、確認標準等14項內容。其中第一、第二、第三、第五、第六條對于條件的設計具有重要參考借鑒意義，摘錄如下：

“第一條【概念】本意見中所指善良風俗，是指在一定地區內得到人們的普遍公認，且不違反法律和國家政策，在生活實踐中反復適用的一些習慣、慣例和通行的做法。

第二條【基本原則】對當事人民事爭議事項的裁判，法律、政策有明文規定的必須適用法律、政策。沒有明文規定的可以參照本地的善良風俗。

第三條【確認標準】有下列情形之一的，不得確認為善良風俗：(1)違背科學規律的；(2)帶有封建迷信色彩的；(3)不符合社會主義道德規范的。

第五條【禁止性規定】參照善良風俗裁判時，不得損害國家、集體、社會公共利益，不得損害第三人利益。不得違反法律、行政法規的強制性規定。

第六條【經驗法則】法官應當根據日常生活經驗，自覺將與案件有關的風俗、習慣作為認定案件事實的經驗法則；在法無明文規定時，可將善良風俗作為評判當事人過錯責任的標準之一。”

同時我們可以放眼世界，借鑒世界各國的有益經驗，以當代英格蘭為例，可以作為法源、從而成為個案裁判規范的習慣必須具備下述條件：一是久遠性，1275年的威斯敏斯特條例規定，只有1189年即已存在的習慣才能在法庭上加以引用；二是必須合理，如果一項習慣缺乏合法理由，即被證明為不合理，就會被推翻，比如與普通法不相容的習慣便不會得到法官支持；三是必須確定，一項習慣必須在總體性質、所作用的人群、所作用的地點三個方面同時清晰和確定，才能被加以引用；四是必須具有強制力，如果一項習慣不具有強制力，它就不具有法律規則的特征，自然就不能加以引用；五是從未間斷；一項習慣必須自1189年以來從未間斷過方能有效。同時將習慣規則納入司法適用，在我國民國時期就有先例。民國二年，大理院發布判例規定，習慣法成立要件有四：“(1)要有內部要素，即人人有法之確認心。(2)要有外部要素，即于一定期間內就同一事項為同一行為。(3)要系法令所未規定之事項。(4)要無悖于公共秩序、利益。國外的有益經驗與我國傳統司法的做法可以為我們設計習慣規則司法適用提供借鑒與參考。在理論界有人認為，可以將習慣規則劃分為積極性習慣規則與消極性習慣規則，從而決定將積極性習慣規則導入司法。而排斥消極性習慣規則。也有人認為我們應該將習慣劃分為良俗與惡俗，從而吸收善良風俗而排除惡俗。誠如謝暉教授所言，這些劃分都是言之為易，行之為難的問題。問題的關鍵是要設計出一套習慣規則司法適用的合法、合理、可行的條件與標準。我們認為可以從以下幾個方面入手。

1.內在條件

司法的力量源泉不是來自于強制，而是來自于司法的正當性。司法的權威在某種程度上來源于其運用的規則是否具有正當性。所以，習慣規則本身只有具備類似法律規則的正當因素，才能作為一種行為規范在司法過程中予以運用。

首先，習慣規則應該具有普遍性。司法是為調整不特定的公眾利益紛爭而設立，而不是專門用來解決少數特定群體紛爭的，所以司法范疇內的規則是針對普遍意義上的人。普遍性也就成為司法適用規則的基本要求。因此，成為司法適用規則的習慣規則必須滿足普遍性這一基本要求。應當在不特定的人們之間均具有共同的信念和約束力，具有普適性。但這似乎與習慣規則作為一種地方性知識，普遍性不足之間存在悖論，因此習慣規則本身特有的地域性或屬人特征以及中國地廣人雜的現狀，這個普遍性的要求未必像制定法那樣嚴格，不太可能形成全國統一的習慣規則，但其普遍適用的范圍也不能過窄，否則就缺失司法意義上的生命力。

其次。習慣規則應該具有確定性。秩序是人類生存與發展的基本需要，也是法律的基本價值之一。法律本身即是秩序。法律可以創設秩序、保障秩序。無序即無法律。為了滿足法律的秩序性，規范確定性就成為法律的內在需要。只有形成規范確定的行為模式，人們才可據此作出預判，合理安排自己的行為，社會才有秩序可言。從這一意義上來說，進入司法實踐的習慣規則也必須是確定無疑的。是社會中或特定范圍內共認的規范。法官不能運用模棱兩可、似是而非的習慣規則進行裁判，這樣既是人們無法預期司法判決，同時可能會導致同案不同判的潛在風險。

同時。習慣規則進入司法還要求習慣規則具有善良性與進步性等內在條件。

2.外在條件

首先，習慣規則應與制定法協調相融。法律淵源的效力層次有主次、高低、先后之分，上位法的效力優于下位法。但并不能簡單地認為，經過國家立法程序制定的國家法在效力上就一定優于習慣法，當兩者發生沖突時。法官必須要優先適用法律，而排除適用習慣法。但我們也必須承認，習慣規則的司法適用與制定法的內容協調兼容，但兼容并不表示一定要符合制定法。只要不違背制定法以及制定法的基本精神即可。這是習慣規則在司法適用中被適用的基礎性條件。日本學者石田也強調，習慣若上升為習慣法須以不違反法律強行性規定及任意性規定為條件。

其次，我們應該在立法上確定習慣規則的合法性地位。在立法上和司法實踐中確定多元糾紛解決機制的合法性地位問題，確定了多元糾紛解決機制的合法性。作為多元糾紛解決機制重要一環的習慣規則解決糾紛進入司法便會被披上合法的外衣，從而能夠解放司法裁判者的手腳，減少由于缺少合法性而帶來的束縛。

再次，習慣規則進入司法要求民眾與法官具有良性的習慣意識與適用能力。

總體言之，在法治轉型期的中國，對于習慣規則的司法適用，一方面要充分肯定其在糾紛解決中的重要功能，另一方面在司法獨立尚未完全厘清的前提下，應該奉行司法克制主義的態度謹慎適用習慣規則。

責任編輯 梅瑞祥