行政濫用職權與濫用職權罪銜接之探討

摘要：濫用職權在行政訴訟法和刑法中都有規定，但二者在界定和表現形式等方面不盡相同，給普通百姓以困惑。從法律的統一性來看，也給了法律執行者一個難題。如何使濫用職權行為在行政法領域和刑法領域能夠統一、協調起來?這是理論界和司法實務界都應當關注的一個問題。行政濫用職權與濫用職權罪的銜接應當從作出正確的界定、表現形式的統一、司法審查標準的統一等方面著手。

關鍵詞：行政濫用職權；濫用職權罪；司法審查

中圖分類號：DF3 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X(2009)16-0253-02

中國立法指導原則之一——法制統一原則要求立法機關所創設的法律內部和諧統一，做到整個法律體系內各項法律法規之間相互銜接、相互協調，各個部門法之間相互補充和相互配合，但又要防止重復，避免不同法律規范之間或同一類法律規范之間的矛盾?？v觀中國各部門法，因為所偏重保護的社會關系不同，大多帶有某個領域的“專用性”，以致出現各部門法之間的銜接不夠，比如濫用職權在行政訴訟法和刑法中都有規定，但二者在界定和表現形式、司法審查標準等方面不盡相同，給普通百姓以困惑，從法律的統一性來看，也給了法律執行者一個難題。如何使濫用職權行為在行政法領域和刑法領域能夠統一、協調起來?這是理論界和司法實務界都應當關注的一個問題。

一、濫用職權司法審查之缺陷

中國學術界根據中國行政訴訟法第54條的規定，對司法審查標準形成不同的分類。一種觀點認為，行政訴訟法第54條的規定可歸結為合法性標準與合理性標準兩方面，其中合法性標準主要有五個方面：(1)主要證據是否確鑿、充分；(2)適用法律、法規是否正確；(3)是否符合法定程序；(4)是否超越職權；(5)是否不履行、拖延履行法定職責。合理性標準有兩個：1)是否濫用職權；2)行政處罰是否顯示公正。另一種觀點認為，中國行政行為司法審查的標準只有合法性標準，沒有合理性標準，濫用職權與顯失公正都屬于合法性標準的范疇Ⅲ。雖然行政訴訟法第54條可以看做是對行政行為司法審查標準的規定，但對濫用職權如何具體審查仍然沒有明確，而且目前的司法審查標準也有其固有的缺陷：I)司法審查標準缺乏靈活性。中國司法審查目前采用的是對事實問題和法律適用問題嚴格審查標準，這樣的標準一方面混淆了行政權與司法權的本質區別，法院通常要以自己對事實的判斷來衡量行政機關對事實的判斷；另一方面也不利于發揮法院和行政機關各自的優勢。由于一些行政事務具有專業性、技術性很強的特點，決定了在很多時候法院對事實的認辨能力可能并不比行政機關高明，此時確立靈活多變的審查標準有其必要。針對某些專業性、技術性很強的行政行為，人民法院只對行政程序和法律適用問題進行審查，而對事實問題的認定，由具備專業知識和技術知識的人員去判斷更為妥當。2)重視合法性審查標準，淡化或忽視合理性審查標準。因為中國行政訴訟法第5條確立了人民法院對具體行政行為是否合法進行審查，這種規定很容易造成一種誤解，認為法院只能進行合法性審查，不能進行合理性審查。雖然有學者認為行政訴訟法第54條中“濫用職權”、“顯失公正”屬于合理性審查標準，但由于對什么是“濫用職權”、“顯失公正”缺乏明確的界定，過于抽象和籠統，可操作性不強，因此經常被束之高閣，使得合理性審查標準成為“口號式”標準，實踐中以合理陛標準為依據而撤銷行政行為的鮮有前例。由于行政濫用職權沒有明確的法律條文解釋，所以對行政濫用職權的認定，是實踐中較難把握的一個問題。

在刑法層面，刑法條文也沒有對濫用職權行為作出進一步的明確，同樣給實務界留下了一個審查難題。人民法院要正確作出裁判，必須首先審查確定行為人的行為是否構成濫用職權，而后進一步審查該行為是否構成濫用職權罪。在刑法學理上大多數意見都將超越職權劃歸濫用職權范疇，筆者以為，這種劃分有其缺陷：(1)與行政濫用職權不統一。從法制統一的要求看，濫用職權與超越職權不宜時分時合，同為濫用職權一語，不能截然劃分為行政法意義上的濫用職權與刑法意義上的濫用職權，雖然違法與犯罪之間有量和質的區別，卻沒有不可逾越的鴻溝，行政濫用職權的社會危害性只要達到相當嚴重的程度，即致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失時，就可以以濫用職權罪定罪處罰，而不必對濫用職權作不同的解釋，以視區別。(2)從法律特征看，濫用職權與超越職權之間界限分明。雖然濫用職權與超越職權都有不正確行使權力的成分在內，但二者界限很明顯，濫用職權以行為人有資格行使該權力為前提，而超越職權以行為人沒有資格行使權力卻超越了職權作出行為為前提。由于濫用職權是在職務范圍內行使權力，因而在形式上一般看起來是“合法”的，超越職權則是超越其職務范圍行使權力，因在形式上就是違法的。換句話說，濫用職權屬于隱性違法，超越職權屬于顯性違法。因此，筆者以為，還是將濫用職權與超越職權分開定罪處罰為宜，否則容易導致邏輯上的混亂，破壞社會主義法制的統一。

二、行政濫用職權與刑法上濫用職權罪的銜接

行政法上濫用職權與刑法上濫用職權罪在界定、表現形式和司法審查標準等方面都有很大的差異，導致司法實踐中在不同法域對濫用職權的認定不同，造成實務界的困惑。對普通公眾而言，對同一事實行為，不同法律規范認定不同，表述不一，也容易造成他們對法律權威的懷疑。所以，筆者認為應當將行政法上的濫用職權與刑法上的濫用職權罪銜接起來，消彌實務界與理論界對此的困惑，樹立法律規范對對公眾的權威。

1．統一濫用職權的界定

從行政法學理上和行政訴訟法第54條規定的內容看，行政濫用職權不包括超越職權，濫用職權與超越職權是并列關系。但在刑法學理上，濫用職權包含超越職權，二者是包含與被包含的關系。從這方面看來，行政濫用職權與濫用職權罪很難銜接起來，二者界定的不統一就可能導致在行政法上被認定為行政越權的行為，在刑法上卻以濫用職權罪追究責任，讓普通公眾很難理解。從中國的立法發展歷程來看，濫用職權與超越職權分別表示兩種不同的行為；從法律特征看，二者之間界限分明。濫用職權是在權限范圍內不正確履行職責，而超越職權則是超越了權限范圍不正確履行職責；從法制統一原則看，完全沒有必要對濫用職權在行政法和刑法上作不同的劃分，只要行政濫用職權行為的社會危害性達到嚴重的程度，即致使公共、國家和人民利益遭受重大損失時，就可以以濫用職權罪追究刑事責任。筆者愚見，為使行政濫用職權與刑法上濫用職權銜接起來，應當將刑法上濫用職權罪的界定適當修改，將超越職權行為單獨定罪處罰。

2統一濫用職權的表現形式

由于行政法和刑法上均未對濫用職權作出具體的界定，也未列舉其表現形式，在學理上對濫用職權表現形式的列舉不盡統一，而且客觀上要對濫用職權的表現形式列舉窮盡絕非易事。筆者陋見，濫用職權行為不外乎表現在程序、事實的認定上和行政行為的結果上。因此，濫用職權表現形式可歸納為以下幾類：(1)違背法定目的、立法精神；(2)考慮不當。包括考慮了不應考慮的因素和未考慮應考慮的因素；(3)程序嚴重失當。包括故意不正當的遲延或不作為，不正當的步驟、方式、方法；(4)違反同一性，反復無常；(5)結果顯失公正，違背一般的社會常理。(6)其他濫用職權的行為。

只要有上述行為表現的，在行政法上和刑法上都可以認定為濫用職權。

3．完善濫用職權的司法審查標準

對濫用職權的司法審查目前沒有一個統一的標準，在很多時候是法官運用司法自由裁量權去審查行政機關的行政自由裁量權。現階段，實務界對行政濫用職權和濫用職權罪的司法審查標準各異，方法各不相同。由于濫用職權行為的靈活多變性，加上目前的審查標準有其固有的缺陷，在堅持以合法性審查為前提，以合理性審查為輔助，兼取長期以來司法審查中形成的一些經驗法則以外，中國目前現行的審查標準仍然需要進一步完善。筆者以為，首先，應當確立靈活多樣的司法審查標準，以適應不同濫用職權行為的需要。根據行政訴訟法的規定，人民法院對具體行政行為的事實和法律問題進行審查，而一些專業性、技術性很強的行為，法院并沒有能力用自己的判斷去代替行政機關的判斷，在這種情況下，法院只能審查行政機關的判斷是否合理、公平。所以，筆者建議對部分專業性、技術性很強的行政行為，法院只對行政程序和法律適用問題進行審查，對事實問題就審查行政機關的判斷是否合理、公平。其次，應當確立正當程序的審查標準，以彌補只審查法定程序的不足。長期以來，司法審查時只對行政機關有無按法定程序行事進行審查，而對非法定程序不進行審查。事實上，法律規定的程序只是行政機關必須履行的最基本的程序，除此之外的一些程序，也需要通過司法審查加以約束、監督，以維護相對人的合法權益。